Ao conceder benefícios tributários, o legislador nem sempre observa o princípio da isonomia. Por vezes, concede-os a certos contribuintes e deixa de estendê-los a outros em situação análoga, malferindo a igualdade tributária.

Estes contribuintes, indevidamente excluídos do alcance do benefício, não podem vê-lo estendido na esfera administrativa, pois o Fisco está sujeito ao princípio da legalidade e, portanto, aos ditames legislativos anti-isonômicos. Dessa forma, veiculam a sua pretensão perante o Poder Judiciário, mas ao fazê-lo obtêm clara negativa de jurisdição, ou mais precisamente, a resposta de que a lesão aos seus direitos não pode ser reparada, haja vista que o Poder Judiciário, ao controlar a constitucionalidade dos atos estatais, não poderia atuar senão como legislador negativo. Noutros termos, somente poderia declarar a inconstitucionalidade do benefício, sem jamais estendê-lo.

Trata-se da aplicação ao Direito Tributário da vetusta tese da vedação de atuação qual legislador positivo, cristalizada em 1963 mediante a edição, em matéria administrativa, da Súmula 339 do STF: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia". À luz dessa tese, os princípios da legalidade e da separação dos poderes obstam que o Poder Judiciário estenda, com base no princípio da isonomia, benefícios a quem não foi por eles contemplado, sob pena de usurpar a função do Poder Legislativo. Na dicção do Supremo Tribunal Federal: "A extensão dos benefícios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitação absoluta no dogma da separação de poderes [...] Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional que lhe recusa a própria Lei Fundamental do Estado" (2ª Turma, AI 360461 AgR).

Ora, tal postura absenteísta não corresponde, de modo algum, à relevante missão conferida constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal. A Constituição veda expressamente que qualquer lesão ou ameaça a direito seja excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV) e, obviamente, confere-lhe competência para sanear as lesões aos direitos subjetivos dos cidadãos: não teria sentido algum outorgar-lhe competência para apreciar, mas não para reparar violações de direitos, criando a contradição em termos de um Poder impotente. Ademais, a Carta Política de 1988 exige a realização plena da igualdade, valor supremo da República por ela instituída (preâmbulo) e direito fundamental de todos os cidadãos brasileiros (art. 5º, caput e inciso I).  É claro, portanto, que a independência e a harmonia entre os Poderes (art. 2º da Carta Política) não sujeitam o Poder Judiciário à aplicação mecanicista das leis, como se os seus membros fossem meros autômatos, aplicadores cegos de preceitos gerais criados pelo legislador, sem qualquer compromisso com os valores maiores do sistema constitucional.

Para elucidar a possibilidade de o Poder Judiciário tutelar os direitos subjetivos à igualdade frente a benefícios anti-isonômicos, cabe mencionar a postura ativa da Corte Costituzionale italiana. Embora a Constituição italiana não consagre expressamente a garantia da inafastabilidade do controle judicial e tampouco o princípio da isonomia tributária (constantes nos arts. 5º, XXXV, e 150, II, da Constituição brasileira), a Corte Costituzionale já estendeu inúmeros benefícios tributários com base no princípio da igualdade, inclusive em matéria de isenções. Foi o que ocorreu, por exemplo, com a isenção do Imposto de Renda das Pessoas Físicas (I.R.PE.F.), que havia sido concedida às pensões de guerra e foi estendida pela Corte a pensão similar, de caráter indenizatório (Sentenza 387/1989).

Felizmente, o Supremo Tribunal Federal aparenta colocar em xeque as premissas da jurisprudência em análise, ao adotar postura mais ativa na tutela dos direitos subjetivos dos cidadãos-contribuintes. Elucidativo desse fato é o precedente que se formou na ADI 3.128, relativa à contribuição dos inativos e pensionistas instituída pela EC 41/03: ao julgá-la, o STF ampliou analogicamente o alcance da imunidade do art. 195, II, da CF, estendendo-a do regime geral de previdência à previdência dos servidores públicos, de modo que a contribuição devida a este sistema somente incidisse sobre os valores que superassem o teto do regime geral.

Malgrado essa decisão se contraponha às premissas da famigerada Súmula 339, a tese da vedação de atuação qual legislador positivo continua sendo aplicada, inclusive em matéria de benefícios tributários. Não obstante, temos esperança de que, com o tempo, o Pretório Excelso repensará a sua orientação jurisprudencial, vindo a tutelar de forma efetiva os direitos subjetivos à isonomia tributária.