A sociedade anônima é um dos institutos jurídicos em que mais se percebe o interesse privado. Afinal, não se trata de mera organização jurídica de um tipo societário, mas da forma mais eficiente de aproximar o capital dos meios de produção, regulando, para o investidor e para a própria sociedade anônima, direitos e obrigações de parte a parte.

No Brasil, contudo, não se percebe a necessidade de se apreciar o direito societário sob a ótica econômica. Autores tratam do tema Sociedades Anônimas, discutem as influências e aspectos econômicos, mas se esquecem, ou não dão a devida importância, ao fato de que as sociedades empresárias se financiam através do sistema financeiro.

Essa dificuldade de interpretação acadêmica da legislação societária mostrou seus problemas nos últimos meses. Com a crise econômica mundial de 2008/2009, percebemos uma derrocada nos mercados mundiais e, especialmente, no mercado acionário brasileiro.

Como resultado, pudemos perceber uma quase inércia das instituições de regulação e controle do mercado acionário mundial diante do desenrolar da crise econômica, com violenta e agressiva especulação nas bolsas de valores, inclusive no Brasil.

Confiança, estabilidade e eficiência são ferramentas fundamentais para que o investidor possa acreditar no mercado de ações. Afinal, pressuposto de existência da sociedade anônima é, justamente, aproximar investidor (capital), de um lado, e meios de produção, de outro. Facilitando a aplicação de recursos na atividade econômica, conferindo ao investidor proteção e segurança, a lei de S.A. e a CVM permitem que se conceba uma forma de investimento saudável, segura e eficiente, possibilitando que se traduza a aplicação em ações numa alternativa à manutenção de recursos financeiros em simples depósitos bancários.

Não podemos descurar dos elementos que caracterizam a atividade empresária: a) exercício de uma atividade; b) econômica; c) profissionalmente exercida; d) de forma organizada; e) destinada a atingir o mercado; f) com finalidade lucrativa; e g) lícita. Não se percebe o lucro como elemento caracterizador da atividade empresária.

A presença do elemento lucro não é essencial para a caracterização da atividade empresária. A busca pelo lucro, sim. A obtenção do lucro, contudo, não. Razão óbvia disso é que empresas chegam à falência se não obtiverem lucro.

Finalmente, sabe-se que a sociedade anônima é, na sua essência, uma sociedade de caráter empresarial, como tal definida em lei. Ou seja, se a companhia se caracteriza pelo exercício de uma atividade econômica profissionalmente exercida, de forma organizada, destinada a atingir o mercado com a produção ou fornecimento de serviços lícitos, sempre em busca do lucro, é evidente que não se exerce a empresa por meio de uma sociedade anônima com objetivos graciosos.

Se para a empresa a busca pelo lucro é uma das principais razões de sua existência, também para o investidor o retorno do investimento justifica e incentiva a criação e aplicação da lei de forma mais eficiente, economicamente considerada. Trata-se da utilização da chamada teoria dos custos de transação, conceito fundamental da chamada Teoria Neo-Institucionalista, na idealização e aplicação da lei. Custos de transação são os custos de realização e cumprimento de transações ou trocas de titularidade. Ou seja, na realização de qualquer negócio jurídico, os agentes considerarão os custos embutidos naquele negócio para parametrizar suas ações em busca de um melhor e mais eficiente resultado econômico. Essa é, basicamente, a aplicação do chamado Teorema de Coase, expressão cunhada por George J. Stigler em sua obra The theory of price, a partir da análise do célebre paper de Ronald Coase, "The problem of social cost", inicialmente publicado em The Journal of Law and Economics, em 1960.

Se de um lado justifica-se a destinação de recursos da poupança pública para a atividade econômica em função de maiores e melhores resultados econômicos, de outro encontramos a indústria em sinergia com os interesses dos investidores, incrementando a produção e o emprego, propiciando ganhos de escala com maiores volumes de negócios e, por conseqüência, de tributos. Ou seja, gerando riqueza.

O comportamento do mercado brasileiro reflete essa conclusão.  Após a reforma da Lei 6.404 em 2001, o volume de investimento estrangeiro no Brasil saltou de aproximadamente US$10 bilhões em 2002 para US$264 bilhões em maio de 2008, quando a Bovespa atingiu seu recorde de valorização (73.920 pontos em 29/05/2008). Posteriormente, com a chegada dos primeiros efeitos da crise econômica no país, o Ibovespa veio a 29.435 pontos em 27/10/2008 e o ano encerrou com um volume de investimento estrangeiro de aproximadamente US$123 bilhões. Medidas foram tomadas mas, ao contrário do esperado, nada conseguiu segurar a bolsa brasileira ou a fuga de capitais para o exterior.

Prova disso é a recente implementação, pelo Governo Federal, de IOF de 2% sobre a entrada de capitais no país. A ideia oficial era a de tentar impedir a baixa do dólar, em queda livre e prejudicando intensamente o exportador brasileiro. Esqueceram-se no entanto que grandes investidores também negociam com ADR's brasileiras no exterior. E ADR's são convertidas correspondem a ações, negociáveis no mercado interno. A troca, portanto, é feita de imediato, fazendo legal a entrada de capital sem os famigerados 2%.

Para garantir e dar sustentação ao mercado de capitais, o fortalecimento de instituições que regulem o mercado é imprescindível. Para melhor compreender e discorrer sobre isso, necessário refletir sobre o papel da CVM. Voltando aos estudos de Ronald Coase, encontramos suas pertinentes observações sobre o papel dos custos de transação nas ações dentro das empresas e em relação ao mercado. Três aspectos compõem os chamados custos de transação: a informação, a negociação e a execução contratual.

A obtenção de informações relevantes para minimizar a assimetria entre as partes constitui custo diretamente proporcional à posição e informação de cada parte na relação.

Também constitui custo para as partes a negociação travada a fim de obter os melhores resultados para cada um, ou pelo menos a situação mais equilibrada entre os agentes.

Por fim, influem nos custos as tarefas necessárias à execução dos negócios jurídicos, a fim de obter maior equilíbrio ou melhores resultados para as partes envolvidas na transação.

Para Oliver Williamson, as instituições econômicas do capitalismo têm como principal objetivo e efeito de minimizar os custos de transação. Mas adverte o autor que "principal efeito" não se confunde com "único efeito", pois instituições complexas servem a vários propósitos.

Enquanto autarquia especial vinculada ao Ministério da Fazenda, a CVM tem o papel principal de regular o mercado e prevenir litígios. No desenrolar da crise econômica de 2008, percebeu-se uma completa incapacidade da CVM em regular e tutelar o mercado de capitais. Seja por limitações técnicas, seja por impedimentos legislativos, o órgão regulador brasileiro simplesmente assistiu ao caos econômico.