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TRABALHO A (in)constitucionalidade do artigo 484 da CLT

04/11/2010 por Mário Antonio Sussmann

                                                 

               Em razão de a Constituição, art. 7º, incisos XVII e XXI, ter positivado matéria que, a rigor, deveria ser remetida para a legislação ordinária, torna formalmente norma superior estes dispositivos face a CLT, e abre indagação sobre a recepção, in totum, do art. 484 da CLT, abaixo transcrito:

Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.

              A CF determina:

 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

      (omissis)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

        (omissis)

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

              A primeira questão que se propõe é se as férias remuneradas, por extensão, o décimo terceiro salário, são indenização ou direito adquirido.

             As férias anuais remuneradas se vinculam a período aquisitivo, ou seja, ao longo do tempo trabalhado, um doze avos a cada mês, o mesmo ocorrendo com o décimo terceiro salário. Esses meses acumulados, mesmo que não cheguem a um ano, são direito adquirido, como tal imunes a qualquer restrição porque também constitucionalmente assegurados, (art. 5º, XXXVI, CF). Apesar de se costumar dizer "férias proporcionais indenizadas", de fato substitui-se o mês de férias, cujo período aquisitivo não se completou ou não se gozou, pelo equivalente em pecúnia.

               Já indenizar significa reparar o dano, que é o caso da "multa" de 40% sobre o total recolhido de FGTS nas demissões imotivadas. Por o empregado não ter dado motivo para dispensa e sofrer um dano - o desemprego - há indenização.

             O aviso prévio, porque se vincula à dispensa imotivada pelo empregador ou à demissão voluntária pelo empregado, pode ser entendido como indenização por ser ruptura do contrato de trabalho por mera manifestação de vontade. Ou o contratante sofre dano por não poder mais contar com o contratado ou este sofre o dano do desemprego. Mas a CF afastou tal entendimento ao estabelecer que, se devido ao empregado, não pode ser inferior a trinta dias.  Na demissão imotivada, em que irrefutavelmente é devido o aviso prévio, o dispositivo constitucional positiva piso irredutível sob a dicção "sendo no mínimo de trinta dias".

                  O art. 484, CLT, só pode ser aplicado ao aviso prévio se não resultar em menos de trinta dias, mas como o aviso prévio é de, no mínimo, trinta dias, estabelecido pela própria Constituição, conclui-se que, sob o pálio constitucional, está imune a redução.

                 Em razão do parágrafo 2º do art. 5º, CF, que amplia direitos e garantias decorrentes dos princípios por ela adotados, intuitivo que, mesmo para as normas consideradas como meramente programáticas, há proibição de retrocesso, contida na expressa elasticidade do catálogo, os incisos do referido artigo. Se não se pode promover saúde para todos, veda-se qualquer prática que dissemine contaminação.

                  A redução do aviso prévio, além de afrontar o texto constitucional específico, XXI, art.7º, CF, afronta, ainda, o caput que dispõe sobre direitos dos trabalhadores, não podendo - e não fazendo - tratar sobre punições do trabalhador. E é direito indiscutível o aviso prévio de trinta dias.

                 Sob este enfoque, ou se conclui que, nesta parte, o art. 484, CLT, é apenas "decorativo", ou, mais tecnicamente, que não foi recepcionado pela CF quanto a esta aplicação.

                 Há de se considerar que, nos casos de dispensa por justa causa, quando a culpa é exclusiva do empregado, este não sofre perdas no direito a férias ou ao décimo terceiro. Considerando que a interpretação da Constituição dela faz parte, a razoabilidade há de presidir as decisões judiciais e a atividade legislativa. Sem dúvida entre a justa causa e a causalidade recíproca para a rescisão há evidente gradação da responsabilidade do empregado pelo desfazimento do vínculo empregatício, fugindo à razoabilidade e à equanimidade apenar com maior gravidade a menor participação do empregado para a rescisão, caso da culpa recíproca.

         A cada doze avos de direito adquirido para férias e décimo terceiro salário pelo empregado há a contrapartida de débito em acumulação para o empregador. Este débito é o crédito do trabalhador já adquirido em razão do período laborado. São valores guardados pelo empregador, mas que a ele não  pertencem. Se tal débito é abonado pela metade, transfere-se - ou "devolve-se" ilegitimamente - metade do crédito do empregado para o empregador, caracterizando o enriquecimento sem causa, quase que "apropriação indébita autorizada".

         No entanto o art. 484, CLT, pode ter sua aplicação defendida para a "multa" sobre o FGTS.

          Para uniformizar-se a aplicação do art. 484, CLT, crê-se não haver impedimento para que o TST edite súmula estabelecendo quais institutos trabalhistas alcança e outros para os quais se veda, seguindo o art. 7º, XVII e XXI, CF, quanto ao aviso prévio e férias, e o art. 5º, XXXVI, da Carta, sobre direitos adquiridos.

          Caso contrário, na culpa recíproca, além de se violar o dispositivo constitucional sobre o aviso prévio, há ganho do empregador que guarda para si - devidamente autorizado - metade dos valores correspondentes às férias e ao décimo terceiro salário. Ou seja, enquanto o empregado é apenado com a perda da metade dos seus créditos, o empregador é premiado com a metade dos seus débitos então "perdoados".


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MÁRIO ANTONIO SUSSMANN

Mário Antonio Sussmann
Advogado militante em Manaus.

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