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PROCESSO PENAL A proibição de dupla persecução penal e a revisão criminal pro societate

01/09/2009 por Rogerio Schietti M. Cruz

A idéia de que ninguém pode ser duplamente processado e punido pelo mesmo crime é conhecida entre nós como ne bis in idem. Em outros países, pertencentes à família do commom law, como na Inglaterra, a expressão empregada para aludir a tal regra proibitiva tem sido, há séculos, a autrefois rules (former acquittal ou former conviction), enquanto, no direito norte-americano, a máxima em comento é referida pela expressão double jeopardy, positivada nas constituições dos Estados confederados e, posteriormente, na Quinta Emenda à Constituição dos EUA "[...] nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb".


O instituto em foco pode ser analisado sob a ótica material, como o direito a não ser punido duas vezes pelo mesmo crime, ou sob a ótica processual, como o direito a não ser processado mais de uma vez pelo mesmo fato.


O tema não encontra, na literatura brasileira, o mesmo espaço horizontal e vertical encontrado em países de cultura anglo-americana, certamente porque a tradição desses povos, sobretudo da Inglaterra e dos Estados Unidos, sempre foi a de considerar a proibição contra dupla persecução penal como uma garantia do súdito contra eventuais abusos da acusação. De modo diverso, entre nós, formados na família romano-germânica, a regra, mais aproximada do instituto da coisa julgada, foi concebida preponderantemente como opção de política legislativa, destinada, de forma imediata, a conferir maior estabilidade e segurança às relações jurídicas entre o Estado e o indivíduo e, apenas mediatamente, a proteger o cidadão contra tentativas sucessivas, pelo Estado, de turbar-lhe a paz.


Entre inúmeros outros desdobramentos que uma análise da proibição de dupla persecução penal oferece (para tanto remetemos o autor ao livro intitulado A Proibição de Dupla Persecução Penal, Lumen Juris, 2008, de nossa autoria), podemos destacar a influência dessa regra sobre o instituto da revisão criminal.


A revisão criminal, como sabido, encontra limitações no direito brasileiro, e a principal delas diz respeito à modalidade de decisão que pode desconstituir. De fato, desde que instituída a Revisão Criminal na Constituição de 1891, é tradição do processo penal brasileiro reconhecer - tomando o princípio do favor rei como referência - que somente as sentenças de condenação podem ser revistas. Assim, a estabilidade do julgado desfavorável ao acusado cede ante dois valores de fundamental importância para a tutela da liberdade humana: a justiça e a verdade da decisão.


Ao mesmo tempo em que essa liberdade determina a possibilidade de desconstituir sentença condenatória, nas hipóteses reguladas pela legislação processual penal, também é a necessidade de protegê-la contra novas investidas acusatórias que justifica a vedação ao uso de revisão criminal a favor da sociedade.


Contudo, nem todos os países e nem toda a doutrina concordam com essa opção de política criminal, sendo famosos os debates travados entre a Escola Clássica, liderada por Carrara - que sempre defendeu a imutabilidade da sentença absolutória - e a Escola Positiva, tendo à frente Garófalo e Ferri - ao postular a revisão criminal também em favor da sociedade.


Entre nós, a revisão pro societate reclamaria a mesma lógica que explica a revisão pro reo, a saber, a necessidade de preservar a verdade e a justiça material, principalmente quando o tempo demonstra a falsidade das provas sobre as quais se assentou a decisão absolutória, de modo a comprometer a legitimidade da sentença perante a comunhão social.


No direito estrangeiro, a ação revisional contrária aos interesses do réu é permitida em alguns países, ainda que restrita a casos excepcionais, limitados pela causa do pedido revisional e, eventualmente, pela característica do crime sujeito a nova apreciação judicial. Os exemplos citados são de nações como Alemanha, Portugal, Noruega, Suécia, Suíca, Áustria, Hungria e Rússia, bem assim Inglaterra e alguns países da Commonwealth.


O ponto comum das legislações desses povos, a constituir motivo para a desconstituição do julgado penal de absolvição, é a verificação de procedimento ilícito empregado pela defesa para obtenção do resultado favorável. A percepção é a de que uma absolvição obtida mediante fraude talvez não seja realmente uma absolvição.


Cite-se, como exemplo, o caso da Alemanha, cujo § 362 da StPO admite a revisão em prejuízo do acusado, nas situações que configurem práticas ilícitas pelo réu absolvido, ou por magistrado que participou do julgamento.


Outro exemplo a merecer breve alusão é o de Portugal, que também permite a ação revisional contrária aos interesses do acusado absolvido de certa imputação penal. Tal opção de política criminal é positivada no artigo 431 do Código de Processo Penal de 1987 e se assemelha às previstas no homólogo código alemão, porquanto pressupõe decisão que tenha derivado de "falsos meios de prova", ou de "crime cometido por juiz e relacionado com o exercício da sua função no processo". Prevê-se, ainda, a revisão do julgado quando houver "graves dúvidas", decorrentes de sentença prolatada em outro processo ou decorrentes de novos fatos ou meios de prova, sobre a "justiça da condenação".


Embora entre nós não se preveja, normativamente, a possibilidade de revisão do julgado favorável ao réu, é curioso constatar que o Supremo Tribunal Federal já desconstituiu, por mais de uma vez, decisão terminativa de mérito em que se declarou extinta a punibilidade do acusado, em conformidade com os artigos 61 e 62 do Código de Processo Penal, tendo em vista a comprovação, posterior ao trânsito em julgado daquela decisão, de que o atestado de óbito motivador do decisum fora falsificado.

Não se trata, portanto, de ação de revisão criminal - que, certamente, não se amoldaria às hipóteses agasalhadas na legislação processual penal - mas de simples decisão interlocutória por meio da qual se declara inválida a decisão anterior, sedimentada em realidade fática inexistente e em correspondente documentação inválida e nula de pleno direito, com o subseqüente prosseguimento da causa (citem-se, como exemplo, o HC nº 55.901/SP, DJ de 29/9/78 e, mais recentemente, o HC 84.525/ MG, DJ de 3/12/2004).


Embora do ponto de vista prático e sob a ótica da celeridade processual a solução alvitrada pela Corte Suprema seja isenta de crítica, melhor seria permitir - na hipótese de acolher-se, no Brasil, a política criminal que motivou as citadas reformas em outros países - em qualquer situação de uso de prova notoriamente falsa, o manejo de ação de revisão criminal. Semelhante mudança na tradição jurídica brasileira não afrontaria a regra da proibição de dupla persecução penal, que, como qualquer outra, sujeita-se a temperamentos, máxime quando a garantia é adrede utilizada como escudo para práticas ilícitas que não se conciliam com a idéia do fair trial.

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ROGERIO SCHIETTI M. CRUZ

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