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ADMINISTRATIVO Agências reguladoras e discricionariedade técnica

04/01/2011 por Irene Patrícia Nohara

A proliferação de agências reguladoras no cenário institucional brasileiro foi resultado do movimento de privatização, que foi fomentado principalmente a partir da década de 90. Trata-se de fenômeno associado à globalização, pois a opção política da época pela "e;desestatização"e; e enxugamento da máquina administrativa também foi influenciada pelas metas de ajuste fiscal exigidas à América Latina por organismos financeiros internacionais.

Com a restauração e o incremento do uso da concessão de serviços públicos em larga escala, como solução à decisão política de diminuir a prestação direta do Estado, a partir do incentivo à delegação, os serviços públicos foram mesclados com alguns ingredientes que antes eram próprios do domínio econômico, isto é, da livre iniciativa, como, por exemplo, o acréscimo de algumas "e;pitadas"e; de concorrência no desempenho de serviços públicos pelas concessionárias (cf. art. 29, XI, da Lei 8.987/95). 

  As agências reguladoras, autarquias em regime especial, foram inspiradas nas agências norte-americanas. A elas foram atribuídas pelas leis de criação funções titularizadas pelo poder concedente, como: fixação de regras à prestação de serviços públicos, realização de licitações e celebração dos contratos, aplicação de sanções e definição do valor da tarifa e critérios de reajuste. São exemplos desse tipo de agências: a ANEEL, a ANATEL, a ANTT, a ANTAQ e a ANAC.

Alguns autores, como Arnoldo Wald, diferenciam atividade regulatória da agência de atividade de regulamentação de lei por decretos do Chefe do Executivo, a partir da afirmação de que o direito de regulação não se confunde com a regulamentação, pois "a Agência não regulamenta a lei, mas estabelece normas para os serviços por ela controlados" (In. Direito de Parcerias e a Lei de Concessões, 2004, p. 224).

Ocorre que, em alguns casos, todavia, entendemos que a atividade das agências reguladoras acaba se aproximando do regulamento executivo (concordamos com Wald, todavia, que não do autônomo), uma vez que elas acabam por desdobrar parâmetros genéricos estabelecidos em lei.

Por isso, enfatiza Edmir Netto de Araújo que as normatizações das agências reguladoras operacionalizam de forma técnica aquilo que já existe de proibições ou permissões quando, por exemplo, estabelecem regras nos editais de licitações, em obediência obrigatória aos limites da Lei de Licitações, ou quando determinam condições para as concessões/permissões de serviços públicos. Este último aspecto é denominado de "autonomia técnica da agência reguladora ou discricionariedade técnica para definir regras e parâmetros técnicos referentes a essas atividades" (In. Agências Reguladoras, 2002, p. 55).

A opção por criar agências reguladoras, com maior autonomia técnica, e transferir atribuições próprias do poder concedente foi uma forma encontrada pelo governo de tentar assegurar aos investidores internos ou externos (concessionárias ou permissionárias) maior segurança, tornando mais atrativas as delegações de serviços públicos que, no modelo de administração concentrada, ficavam reféns das alterações políticas existentes.

As leis de criação das agências reguladoras estabeleceram mandato fixo para seus dirigentes, geralmente não coincidente com os mandatos dos Chefes dos Executivos, afastando a possibilidade de exoneração ad nutum. Houve muita controvérsia quando da fixação deste regime jurídico. Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, criticou a não coincidência dos mandatos e a extensão deles para além do período governamental, apontando uma fraude ao princípio republicano e democrático da temporariedade dos mandatos. 

Também houve diversas críticas à independência que se pretendia conferir às agências reguladoras, sendo atualmente pontos consensuais que: (1) não há independência em relação ao Executivo, pois ainda subsiste um controle de supervisão ministerial ou tutela, que foi reafirmado no parecer AGU 51/2006, em que se reconheceram hipóteses excepcionais de interposição de recurso hierárquico impróprio; (2) não há independência em relação ao Legislativo, que ainda pode sustar atos exorbitantes e realiza controle com auxílio dos Tribunais de Contas; e (3) não há independência em relação ao Judiciário, mesmo que se reconheça a possibilidade de conciliação e arbitragem para dirimir conflitos presentes nos setores regulados, desde que haja previsão legal específica.

No entanto, ainda subsiste acentuada discussão acerca da discricionariedade técnica conferida à agência para regular, isto é, editar parâmetros normativos determinantes para o setor. O reconhecimento da existência de leis quadros, que fixam standards (parâmetros) passíveis de complementação por atividade normativa da agência, dependerá do assunto a ser regulado e sobretudo de seu tratamento jurídico, em função do tipo de reserva legal conferida pela Constituição.

Se não houver reserva legal absoluta, há a possibilidade da atividade regulatória como expressão da função normativa da Administração Pública, desde que seja obedecida a razoabilidade/proporcionalidade na delimitação técnica dos parâmetros legais.

Frise-se, por derradeiro, que é ultrapassado pretender afastar o controle jurisdicional da atividade regulatória a partir do singelo argumento da discricionariedade técnica, pois atualmente está fora de questionamento, no Brasil (e até nos Estados Unidos, que têm um sistema peculiar), que os atos normativos editados pela Administração devem obediência ao devido processo legal substantivo, que tem contornos de razoabilidade ou proibição de excesso.

O argumento da técnica não pode ser obstáculo para a análise jurisdicional (judicial review) dos limites conferidos pelo ordenamento, que inclui juízos de ponderação, à discricionariedade administrativa, sob pena de retrocessos no controle da Administração Pública, que inclui suas autarquias em regime especial.

Em suma, não há uma discricionariedade especial, de patamar superior ou incontrastável, pois se a técnica fosse capaz de fornecer por si só tal grau de exatidão, estar-se-ia diante de vinculação, mas a escolha (discricionariedade) técnica é acompanhada de ponderação de diversos fatores que podem e devem ser revistos, para que se afaste o risco de ocorrer arbítrio. Fechar tal porta e "dar a chave" exclusivamente aos burocratas não é uma atitude digna de quem sabe da importância do Poder Judiciário para a garantia do respeito ao Estado Democrático de Direito, no sentido mais técnico do termo.

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IRENE PATRÍCIA NOHARA

Irene Patrícia Nohara
Advogada.Doutora e Mestre em Direito Administrativo pela USP. Professora-Pesquisadora do Centro de Pós-Graduação da Uninove. Professora da Pós-Graduação em Direito Constitucional e Administrativo da EPD. Autora de obras publicadas pela Editora Atlas e gestora do site www.direitoadm.com.br.

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