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Social Inconstitucionalidade da proibição de laqueadura tubária durante o parto

14/07/2009 por Eduardo Martins Boiati

Tenho atendido na Promotoria de Justiça número cada vez maior de mulheres grávidas, que já são mães de dois, três, quatro ou mais filhos (havia uma com dezesseis filhos vivos), em alguns casos de pais diferentes, buscando orientação e atuação ministerial para que consigam realizar laqueadura tubária durante o parto que se avizinha.

 

                                                           São mulheres jovens e pobres, que mal conseguem sustentar os filhos que tem. A prole normalmente é composta de crianças com pequenas diferenças de idade, o que indica gravidezes sucessivas e sem qualquer planejamento. Em alguns dos casos se tratam de gravidezes indesejadas. Como as gravidezes acontecem seguidas, com pouca diferença de tempo entre uma e outra, essas mães ficam impossibilitadas de trabalhar diante da necessidade de cuidar dos filhos, todos pequenos, agravando o estado de miséria.

 

                                                           Essas mulheres, quando maiores de vinte e cinco anos, ou com pelo menos dois filhos vivos, e após terem tido acesso às informações e métodos contraceptivos oferecidos pelo serviço público de saúde, procuram a Promotoria de Justiça com decisão amadurecida de que realmente apenas a laqueadura tubária lhes interessa. Outros métodos contraceptivos não foram bem aceitos por elas por vários fatores. Quando são casadas ou têm companheiros, são acompanhadas e apoiadas por eles.

 

                                                           Talvez por questões culturais, raríssimos são os casos de homens que procuram pela esterilização. Mas eles apóiam suas companheiras e esposas que buscam pela laqueadura.

 

                                                           Para evitar a submissão a novo procedimento cirúrgico, com todos os riscos inerentes, essas mulheres reclamam pela possibilidade de que a laqueadura tubária se realize durante o parto da criança que estão esperando.

 

                                                           Mulheres com condições financeiras mais favoráveis tem maior e melhor acesso à informação, aos métodos contraceptivos e até mesmo às laqueaduras tubárias realizadas durante partos que, como é notório, embora vedadas pela Lei 9.263/96, são acessíveis às parturientes que não dependam do serviço público de saúde para terem seus filhos.

 

                                                           Assim, ressalta aos olhos a absoluta e injusta desigualdade de situações. Enquanto a mulher ou o casal com melhores condições financeiras consegue adequado planejamento familiar, os menos afortunados estarão fadados a ter prole numerosa, fora de suas vontades e de suas condições pessoais e financeiras. Esse ciclo vicioso acaba perpetuando a miséria.

 

                                                           No entanto, se fizermos análise acurada do texto constitucional, concluiremos que o artigo 10, § 2º, da Lei 9.263/96, que proíbe a realização de laqueadura tubária durante o parto, é totalmente inconstitucional.

 

                                                           Com efeito, reza o artigo 226, § 7º, da Constituição Federal que:

"§ 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas."

                                                           Tal dispositivo constitucional foi regulado pela Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996.

 

                                                           O artigo 1º, do citado diploma legal dispõe que "o planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta lei" e o artigo 2º reza que "para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal."

 

                                                           A par das ações preventivas e educativas, o planejamento familiar orienta-se pela garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade (art. 4º.). E é dever do Estado, através do SUS, promover os meios necessários que assegurem o livre exercício do planejamento familiar (art. 5º).

 

                                                           Note-se que todas essas disposições legais fazem coro com o disposto na Constituição Federal.

 

                                                           O artigo 10, da Lei 9.263/96, permite a esterilização voluntária nas condições que elenca. Permito-me transcrever citado dispositivo:

Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: (Artigo vetado e mantido pelo Congresso Nacional - Mensagem nº 928, de 19.8.1997)

I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce;

II - risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos.

                                                           Também estabelece no § 1º, do artigo 10, que:

§ 1º É condição para que se realize a esterilização o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes.

                                                           No entanto, dispõe o artigo 10, § 2º, que:

§ 2º É vedada a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores. (grifei)

                                                           Tal dispositivo legal é manifestamente inconstitucional, eis que está em total dissintonia com o artigo 226, § 7º, da Constituição Federal.

 

                                                           Vejamos.

 

                                                           Como dito alhures, o artigo 226, § 7º, da Constituição Federal reza que o planejamento familiar é livre decisão do casal e que compete ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, o qual, inclusive, é fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.

 

                                                           O § 7º, do artigo 226, da Constituição Federal trata-se de norma constitucional de eficácia plena, na clássica definição de José Afonso da Silva[1].

                                                           Com efeito, define referido respeitável doutrinador que as normas constitucionais de eficácia plena são:

 

"...aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular"

 

                                                           Diferentemente são as normas constitucionais de eficácia contida, ou restringível, que nas palavras do mesmo doutrinador são aquelas:

 

"...que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados"

 

                                                           Exemplo de norma de norma constitucional de eficácia contida é aquela prevista no artigo 5º, XIII, da Constituição Federal ("É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer." - grifei)

 

                                                           A terceira espécie de normas constitucionais, as de eficácia limitada, segundo o renomado doutrinador são aquelas que apresentam:

"...aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade".

 

                                                           Exemplo de norma constitucional de eficácia limitada é aquela contida no artigo 37, VII, da Constituição Federal ("O direito de greve será exercício nos termos e nos limites definidos em lei específica")

 

                                                           Ora, o artigo 226, § 7º, da Constituição Federal não depende de qualquer outra norma infraconstitucional para que seja aplicado, nem mesmo há previsão de que possa se restringido por outra norma infraconstitucional.

 

                                                           Assim, não há dúvida de que se trata sobredito dispositivo constitucional de norma constitucional de eficácia plena.

 

                                                           Não bastasse isso, referida regra constitucional assenta-se, por disposição expressa, nos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da paternidade responsável.

 

                                                           Alexandre de Moraes[2] assim descreve o princípio da dignidade da pessoa humana

"A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos."

 

                                                           José Afonso da Silva[3] assim leciona sobre tal princípio:

"Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. "Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir "e;teoria do núcleo da personalidade"e; individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana". Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana."

                                                           A dignidade da pessoa humana é, portanto, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

 

                                                           Desse modo, o comando contido no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal é de que "...o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito...".

 

                                                           Diante disso, quaisquer das restrições impostas pela Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996, especialmente aquela do § 2º, do artigo 10, que veda "...a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores..." padece de manifesta inconstitucionalidade, pois restringe norma constitucional de eficácia plena e que, portanto, não poderia ser restringida.

 

                                                           Assim, e em outras palavras, a Constituição Federal não deixou espaço para que o legislador infraconstitucional restringisse a regra contida no artigo 226, § 7º, de modo que a restrição verificada no citado dispositivo da Lei 9.263/96 é manifestamente inconstitucional.

 

                                                           Ademais, não me parece estar em sintonia com o princípio da dignidade da pessoa humana se exigir que a mulher grávida, decidida a não ter outros filhos além do que espera, deva dar à luz para depois, através de outro procedimento cirúrgico, submeter-se à laqueadura tubária, quando seria muito mais racional e razoável que tal procedimento médico ocorresse durante o parto.

 

                                                           Por fim, ouso afirmar que nem mesmo por Emenda Constitucional poderia haver qualquer restrição à regra estabelecida no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal. Ora, se o planejamento familiar foi fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, tal valor - o planejamento familiar - foi erigido à categoria dos direitos individuais, portanto, pertence ao núcleo intangível e imutável da Constituição Federal - cláusula pétrea - (art. 60, IV).

 

                                                           Assim, conclui-se que o disposto no artigo 10, § 2º, da Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996, é inconstitucional.

 

                                                           Tal inconstitucionalidade, enquanto não declarada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, por via de ação direita de inconstitucionalidade, pode ser declarada, via controle difuso ou aberto de constitucionalidade (via de exceção ou de defesa) pelo Poder Judiciário, em cada caso concreto. A declaração de inconstitucionalidade, nesta hipótese, será inincidenter tantum. E os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão ex tunc, no entanto, aplicáveis apenas às partes no caso concreto.

 

[1] APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, RT, 1982, pág. 89/91.
[2] DIREITO CONSTITUCIONAL 15 ª Ed. Editora ATLAS, pág. 52
[3] CURDO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 15ª Edição, Editora Malheiros, pág. 109

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