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ATUALIDADE Índice de correção monetária do seu FGTS não reflete a inflação, mas é esse o critério mantido pelos Tribunais brasileiros

Há pouco tempo o governo federal autorizou o saque de contas inativas do FGTS para algumas hipóteses. A finalidade é estimular a economia e reduzir o endividamento diante da crise que assola mais de 12 milhões de brasileiros desempregados.

 

A medida merece elogios, porém, sob certos limites, pois configura apenas um paliativo ao trabalhador.

 

Explicamos.

 

O critério de correção do FGTS há muitos anos não reflete o período inflacionário desde o final da década de 90.

 

O trabalhador tem seu FGTS depositado e não pode utilizar o valor enquanto estiver empregado ou, ainda, se pediu demissão ou foi demitido por justa causa.

 

Devemos lembrar que a Taxa Referencial (utilizada para a correção monetária do FGTS) nunca foi igual à inflação. Nem quando experimentamos hiperinflação, nem quando ocorre deflação.

 

Todavia, os índices da TR, do INPC e do IPCA, se equiparavam. Imperava a razoabilidade nos índices da TR para que pudessem atingir a finalidade de correção do valor do capital.

 

A partir de 1999, a TR distancia-se expressivamente do INPC e do IPCA. Desde então, ela não se presta para o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, este, por sua vez, um patrimônio do trabalhador.

 

O sentimento geral é que há muito tempo o FGTS é um fundo iníquo por não ter recomposição inflacionária de seus recursos. O trabalhador não está financiando programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana - destinação precípua desses recursos -, ele está, na verdade, subsidiando.

 

Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um fundo livre à disposição do trabalhador. Ele não decide por vontade própria quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas econômicas e sociais que lhe são prejudiciais, neste particular, não obstante se destine a uma garantia a seu favor (afinal, é um fundo de garantia).

 

A cultura da correção monetária é adotada no nosso sistema econômico e legislativo. Evita-se o enriquecimento ilícito do devedor.

 

O Código Civil de 2002 traz diversos dispositivos que elegem a atualização monetária. Vejamos algumas hipóteses legais:

 

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Art. 772. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios.

Art. 884.  Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

 

Atualmente, há dois tipos de índices de correção monetária. Índices que refletem a inflação e, portanto, recuperam o poder de compra do valor aplicado, tais como o IPCA e o INPC. E um índice que não reflete a inflação e, consequentemente, não recupera o poder de compra do valor aplicado: a Taxa Referencial/TR.

 

A própria Lei do FGTS na intelecção de seu artigo 2º garante a atualização monetária e juros. Quando a TR foi quase ou igual a zero é negado vigência ao dispositivo normativo. Se a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação, este artigo também é violado e o patrimônio do trabalhador é subtraído por quem tem o dever legal de administrá-lo, neste caso, a Caixa Econômica Federal. Daí porque até mesmo a Poupança do trabalhador que sempre foi um rendimento seguro do pequeno trabalhador para repor as perdas inflacionárias, inclusive, protegida na CRFB/88, atualmente, deixou de ser economicamente atraente. Nos últimos anos, muitos optaram por investimentos de melhor rentabilidade, como o Tesouro Direto e outros de renda fixa.

 

Quando nos referimos ao patrimônio, imediatamente sobrevém lição lapidar de MARIA HELENA DINIZ, ao comentar o artigo 91 do Código Civil de 2002:

 

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

 

Universalidade de direito. É a constituída por bens singulares corpóreos heterogêneos ou incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por serem dotados de valor econômico, como p. ex., o patrimônio (...) O patrimônio e a herança são considerados como um conjunto, ou seja, como uma universalidade. Embora se constituam ou não de bens materiais e de créditos, esses bens se unificam numa expressão econômica, que é o valor. O patrimônio é complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro. (Código Civil Anotado, São Paulo: Ed. Saraiva, 2015)

 

Há uma relação jurídica entre os trabalhadores e a casa bancária (Caixa Econômica Federal) e é de direito pessoal, conforme o artigo 233 do Código Civil/02 que se torna inafastável, na medida em que determina que a obrigação de dar coisa certa abranja os acessórios, ainda que não mencionados:

 

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

 

Ora, acessórios de dinheiro são os juros e a correção monetária.

 

A Taxa Referencial quando não reflete a inflação do período afronta, segundo entendemos, flagrantemente o artigo 2º da Lei nº 8.036/90 que garante atualização monetária aos depósitos feitos no FGTS.

 

Como índice de correção monetária, a TR deveria garantir o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS que se perfaz conforme os índices de inflação.

 

Desde janeiro de 1999, a TR tornou-se inidônea para garantir a reposição de perdas monetárias.

 

A correção monetária aplicada ao FGTS tem sido há muito tempo menor que a inflação registrada, de forma que viola não só o artigo 2º da Lei nº 8.036/90, o artigo 233 do Código Civil/02, mas também toda a lógica e princípios do mercado econômico.

 

Quem empresta tem direito a ser remunerado com juros e a totalidade da correção monetária. O trabalhador não pode ser obrigado a subsidiar ainda mais os projetos do governo federal, principalmente, com a elevada carga tributária nacional que necessita urgentemente de uma reforma legislativa e simplificação.

 

É de conhecimento geral que o Sistema Financeiro de Habitação - SFH dispõe dos recursos do FGTS para financiar o maior sonho de todo brasileiro: a casa própria. É também consabido que a Caixa Econômica Federal é a casa bancária que mais utiliza destes recursos do SFH para financiar e emprestar dinheiro para os brasileiros adquirirem a casa própria.

 

Perceba que embora não haja relação direta entre o trabalhador que tem depósitos no FGTS que são emprestados para o financiamento da casa própria com aquele que efetivamente obtém o empréstimo do SFH para a aquisição do imóvel, em algum momento da vida de muitos, a figura do trabalhador e do mutuário poderá implicar na mesma pessoa.

 

Quando isso comumente ocorre, evidencia-se a maior sordidez nunca vista na história recente deste País.

 

Já seria reprovável o fato daquela casa bancária tomar a pecúnia a juros baixos e sem a devida correção e emprestá-lo a juros altos, mesmo sem correção (uma vez que a TR corrige as prestações do SFH). A instituição bancária obtém uma imensa vantagem nesta negociação.

 

Mas a situação é ainda mais grave quando a Caixa Econômica Federal toma dinheiro a juros baixos, sem nenhuma correção para o trabalhador e empresta para ele mesmo. É uma questão de lógica do sistema financeiro imobiliário deste País.

 

Exemplifiquemos.

 

Suponhamos que um trabalhador deseje adquirir a casa própria utilizando recursos do seu FGTS. Ele encontra o imóvel, mas seus recursos não são suficientes para adquiri-lo. Logo, dirige-se a uma casa bancária para financiar a diferença com comprometimento de sua renda por muitos anos.

 

Todavia, se o depósito do FGTS tivesse sido devidamente corrigido e se mantivesse o seu poder real de compra, temos duas situações possíveis: ou o empréstimo seria menor ou, talvez, não houvesse necessidade do trabalhador comprometer a sua renda por tantos anos de trabalho para adquirir sua casa própria.

 

Ou seja, nessa simples análise, a Caixa Econômica Federal empresta parte do valor para o trabalhador aquilo que ela deixou de pagar a ele próprio a título de correção monetária na sua conta de FGTS. Por isso, o critério de correção estabelecido configura um retrocesso ao direito à moradia.

 

O trabalhador brasileiro não merece, principalmente, já farto das dezenas de fatos relacionados à corrupção de políticos neste País, mais esse desfalque. É o nosso entendimento, com devido respeito às opiniões em contrário.

 

O sistema político habitacional deste País vale-se da fragilidade humana para colocar-se como realizadora de sonhos, ao mesmo tempo em que, ano após ano, obtém lucros exorbitantes às custas do próprio trabalhador.

 

E, este, por sua vez, deve contentar-se com mitigações da crise econômica com liberações provisórias de seu FGTS, como ocorreu recentemente.

 

Há alguns precedentes dos Tribunais, embora de primeiro grau, no sentido de que é possível o pedido de revisão do índice de correção do FGTS.

 

 Vejamos:

 

...Pois bem. Verificada a desigualdade/desproporção entre a TR e de outra banda, o IPCA-E e o INPC, passa-se a analisar a real função da correção monetária em cotejo com o princípio constitucional do direito à propriedade (art. 5º, XXII, da Carta Magna). Embora em tal julgado o STF não tenha declarado que haveria impossibilidade de utilização de tal índice aos contratos firmados após essa data, nele ficou reconhecido, de maneira cristalina que aquele Tribunal não reconhecia a TR como índice hábil a promover a atualização monetária. Processo: 5009533-35.2013.404.7002/PR.

 

...Como se viu no tópico anterior, a metodologia iniciada pela Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999, deu início ao descolamento da TR dos índices de inflação, sendo esse o momento que se deve fixar para a recomposição das contas do FGTS. Diante do exposto, tendo em vista o que já decidido pelo E. STF no caso da lei 11.960/09 e o fato de o FGTS ser um pecúlio constitucional obrigatório, não portável e de longo prazo, cuja garantia de recomposição das perdas inflacionárias está implícita na disposição do art. 7º, III, da CR/88, que assegura esse direito trabalhista fundamental a todos os trabalhadores, é de se declarar inconstitucional, pelo menos desde a superveniência dos efeitos da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, a vinculação da correção monetária do FGTS à TR, conforme art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91. Processo: 3279-88.2013.4.01.3810, JUSTIÇA FEDERAL DE 1ª INSTÂNCIA - SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE POUSO ALEGRE/MG.

 

Entretanto, os afoitos devem tomar cuidado com tais precedentes. Especialmente, porque embora o STF tenha decidido pela inaplicabilidade da TR nos precatórios por não servir de parâmetro de correção monetária, o mesmo critério não é utilizado para o FGTS, sob o argumento de existir uma legislação específica que determina sua incidência.

 

Ao que consta nas nossas pesquisas jurisprudenciais, inclusive, do Tribunal Regional Federal da 3a Região e STJ, não é esse o entendimento prevalecente. Basicamente, entende-se que o regime de correção do FGTS é estatutário e as normas jurídicas que alteram sua sistemática de correção produzem efeitos assim que editadas, não havendo que se falar em direito adquirido ao índice previsto na sistemática anterior, bem como não compete ao Poder Judiciário substituir o referido índice por algum outro que reflita a inflação, entendendo-se que se assim proceder, caracterizaria o denominado ativismo judicial (interferência do Poder Judiciário no âmbito de atuação de competência de outros Poderes da República, como do Legislativo e do Executivo).

 

Confira-se recente decisão do TRF da 3a Região:

 

AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1905346 / SP

0011649-19.2013.4.03.6100

Relator(a)

DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Órgão Julgador

DÉCIMA PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento

06/12/2016

Data da Publicação/Fonte

e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/12/2016

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. FGTS. TR. ENTIDADE SINDICAL. DANO NACIONAL. FORO COMPETENTE. ART. 93, INCISO II, DO CDC. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. CAPITAL DOS ESTADOS OU DISTRITO FEDERAL. ESCOLHA DO AUTOR. 1. Considerada a extensão do dano em tela, de âmbito nacional, posto que o direito discutido - pagamento das diferenças decorrentes da substituição da aplicação da Taxa Referencial (TR) na atualização dos depósitos efetuados na conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - envolve empresa pública com atuação em todo o território nacional, de rigor a fixação da competência concorrente, cabendo ao ora apelante propô-la tanto no Distrito Federal quanto em uma das varas de qualquer das capitais das unidades federativa. 2. Anulo de ofício a sentença prolatada nos autos, posto que presentes os pressupostos processuais necessários para o deslinde do feito. 3. Entendo, no entanto, não ser o caso de devolver os autos ao Juízo de origem, porquanto o § 3º do art. 515 do CPC/73 autoriza o julgamento imediato da lide. 4. No mérito, verifico que no dia 16/09/2016 foi publicada decisão monocrática terminativa no RESP n° nº 1.381.683/PE, no qual havia sido determinada a suspensão do julgamento dos demais recursos sobre a matéria tratada naqueles autos, conforme o § 2º do art. 2º da Resolução STJ n. 8/2008 e que é a objeto deste lide. Na ocasião, o relator, Ministro Benedito Gonçalves, não conheceu do Recurso Especial, com o que fica prejudicada a decisão que impedia o prosseguimento da análise do presente recurso. 5. O FGTS é sujeito a um regime estatutário e as normas jurídicas que alteram sua sistemática de correção produzem efeitos assim que editadas, não havendo que se falar em direito adquirido ao índice previsto na sistemática anterior. 6. Nos termos da Lei nº 8177/91, a partir de fevereiro de 1991, tanto os saldos da conta vinculada ao FGTS, como as contas poupança, passariam a ser remuneradas pela TRD - Taxa Aplicável à Remuneração Básica dos Depósitos de Poupança, com a observância da periodicidade mensal para a remuneração, mantendo-se, como adicionais a essa remuneração, as taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS. 7. A Lei 8.660/93 estabeleceu a TR como o índice legal previsto para a remuneração dos valores depositados em conta vinculada ao FGTS. 8. Considerando que a TR é estabelecida por disposições legais, não cabe a sua substituição por qualquer outro índice, ainda que mais vantajoso ao fundista, pois isso implicaria a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, em flagrante ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes. 9. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn 493/DF, em momento algum declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de indexação, tendo considerado inconstitucionais o art. 18, caput, § 1º, § 4º, o art. 20, o art. 21, parágrafo único, o art. 23 e parágrafos e o art. 24 e parágrafos, da Lei 8.177/91, apenas quanto à sua aplicação em substituição a índices estipulados em contratos firmados antes da vigência dessa lei. 10. Não há como albergar a conclusão de que o STF, ao julgar a ADI 4357/DF, acabou por declarar a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" (i.e. TR), constante do parágrafo 12 do artigo 100 da Constituição, do inciso II dos parágrafos 1º e 16 do artigo 97 do ADCT, pois distintos os regimes jurídicos a que submetidos os pagamentos dos precatórios e dos saldos fundiários. 11. Apelação a que se dá parcial provimento, anulando de ofício a sentença e afastando a extinção do processo, sem resolução do mérito, e prosseguindo no julgamento do mérito, julgo improcedente o pedido. (grifo nosso)                                                                                                   

 

Por essa razão, a matéria que estava sob regime de recurso repetitivo no STJ, perdeu a suspensão dos demais processos em tramitação em fevereiro de 2017, posto que foi inadmitido o agravo interno do nobre recurso especial, a saber, no REsp 1.381.683/PE.

 

Concluindo, no panorama atual jurisprudencial, o cidadão que propor ação judicial para a obtenção de uma justa correção monetária que reflita a inflação nos depósitos de FGTS terá, possivelmente, seu pedido rejeitado.

 

O que nos serve para uma reflexão da temática central: seria a substituição do índice de correção monetária do FGTS uma intervenção econômica do Poder Judiciário que configura em um ativismo (que é tão repudiado pela comunidade jurídica) ou a negativa de recomposição justa do patrimônio do trabalhador, já que a correção monetária deve refletir sempre a inflação, até mesmo à luz do Código Civil de 2002?

 

Também não acreditamos que sobrevenha qualquer medida governamental (deste e de qualquer outro futuro governo - sem qualquer caráter pessimista) para melhorar a situação da correção do FGTS do trabalhador, notadamente, diante da crise econômica que assola o País com paulatina recuperação.

 

Resta ao trabalhador contentar-se com o recebimento dos depósitos do FGTS minguados, longe de ser um valor que reflita com exatidão o seu justo direito de correção monetária. Mas, enfim, essa é apenas a nossa opinião jurídica.

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SÉRGIO IGLESIAS NUNES DE SOUZA

Sérgio Iglesias Nunes de Souza

Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais na subárea de Direito Civil Comparado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Docente de Direito Civil  nos cursos de graduação em Direito. Autor da Editora  RT com a obra "direito à moradia e de habitação" e da Saraiva.

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