A Lei 11.1105, de 9 de fevereiro de 2005 ("Lei de
Recuperação e Falências") representou um enorme avanço em relação ao Decreto
7.661, 21 de junho de 1945, por incorporar preceitos modernos de governança
corporativa, oferecer meios de recuperação destinados à empresas em dificuldade
econômico-financeira, fortalecer a participação direta dos credores, bem como
oferecer meios para atrair novos investimentos na recuperação judicial de
empresas.
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar
a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de
permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e do
interesse dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função
social e o estímulo à atividade econômica.
A Lei de Recuperação e Falências adotou a Teoria
de Empresa, pela qual o empresário é aquele que exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços,
prevalecendo-se, portanto, na referida legislação o conceito de sociedade
empresária e de empresário individual.
Na Teoria da Empresa, a sociedade empresária e o
empresário individual têm características de autonomia patrimonial, processual
e negocial, com patrimônio empresarial próprio e passível de execução. Isso
significa que a responsabilidade patrimonial separa-se da responsabilidade
pessoal dos sócios. Os sócios são pessoas distintas da sociedade. Consagra-se o
princípio da autonomia patrimonial.
Nesse cenário, a atividade empresária passou a ter
caráter social, atribuindo à pessoa jurídica características de personalidade
própria, distinta da personalidade de seus sócios e/ou acionistas. Entretanto, se
os sócios e/ou administradores excederem os poderes de seus mandatos ou
praticarem atos contrários à lei, contrato ou estatuto social, responderão
solidariamente.
A regra geral no direito brasileiro é a de que a
responsabilidade de cada sócio de uma sociedade empresária limitada é restrita
ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização
do capital social. A responsabilidade dos acionistas em uma sociedade anônima é
limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
O nosso sistema consagrou a teoria da desconsideração
da personalidade jurídica em determinados casos específicos, tais como quando
houver ato ilegal, emulativo ou fraude à lei. São, apenas, nessas situações que
o sócio ou acionista pode vir a ser responsabilizado diretamente por passivos
da sociedade, quando houver a prática de ato abusivo ou ilegal por essa pessoa
ou mesmo com a participação dela.
Se, o sócio e/ou acionista estiver envolvido na
administração e tenha participado do ato ilegal ou desencadeador de eventual
responsabilidade da desconsideração da personalidade jurídica, este será
responsável pessoalmente pelo referido ato. Do contrário, não há o que se falar
em extensão de responsabilidades.
As empresas em reestruturação e/ou em recuperação
judicial têm uma necessidade de obter investimentos novos. Todavia, existem
alguns pontos que temos que considerar sob a ótica dos investidores.
Segundo a Instrução CVM nº 391/03 é admitido aos
fundos de investimentos em participações ("FIP") aplicarem recursos em
companhias que estejam, ou possam estar envolvidas em processo de recuperação e
reestruturação, sendo admitida a integralização de quotas em bens ou direitos,
inclusive créditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao
processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor deles esteja
respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada.
Com a constituição do FIP são adotadas práticas e
estruturas de governança corporativa, contribuição importante para repactuação
de dívidas e reestruturação de empresas em crise.
A governança corporativa tem grande contribuição
na recuperação de empresas, uma vez que ajuda a minimizar eventuais conflitos
de interesses entre as partes interessadas, bem como contribui para a consistência
de planos de reestruturação ou de recuperação judicial.
O FIP é um veículo ideal para atrair investidores qualificados,
estes definidos no artigo 109 da Instrução nº. 409/04, na compra de participações
de companhias em reestruturação e em recuperação judicial.
Entretanto, apesar da Lei de Recuperação e Falências
ter adotado a Teoria da Empresa, deixou de assegurar garantias e incentivos
para entrada de novos investidores nos processos de recuperação judicial,
trazendo um retrocesso nesses casos.
Refiro-me à sucessão fiscal, tributária, trabalhista
e a desconsideração da personalidade jurídica na recuperação judicial, bem como
a extensão dos efeitos da falência. Os potenciais investidores têm receio de
tornar-se sub-rogados nos ônus que pesam sobre a companhia investida.
Trazendo a questão relativa à desconsideração da
personalidade jurídica aos referidos fundos, a lógica é a mesma: o quotista do
FIP que estiver envolvido na administração ou gestão da carteira do fundo e
tenha sido conivente e participado do ato emulativo ou ilegal ensejador da
desconsideração da personalidade jurídica, este provavelmente será responsável
pelas obrigações e passivos de responsabilidade originária da companhia que
compõe a carteira do referido fundo. Caso contrário, não há o que se falar em
responsabilidades pelo passivo da referida companhia investida.
A Lei de Recuperação e Falências prevê, de forma
assertiva, que o plano de recuperação judicial aprovado que envolver alienação
judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor, o objeto de
alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante
nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária. Inclusive, o
Supremo Tribunal Federal já manifestou sobre a constitucionalidade da nova
legislação falimentar, notadamente pela não sucessão de dívidas caso a empresa
tenha ativos alienados.
Nessa mesma linha, a legislação deveria proporcionar
maiores garantias e incentivos visando a atrair novos investidores nacionais e
estrangeiros em empresas em reestruturação ou em recuperação judicial - como em
situações específicas acima descritas - evitando-se qualquer tipo de insegurança
jurídica, ou mesmo, situações que o empresário brasileiro ou o investidor têm
que, constantemente, defender-se de decisões arbitrárias tomadas por
autoridades, mesmo sem previsão legal que as autorize. Caso contrário, os
potenciais investidores acabam esquivando-se.
Indiscutivelmente, tal fato pode trazer um
retrocesso. Merecem reflexões e ajustes no direito positivo brasileiro.