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PENAL O erro acidental sobre o objeto e a proibição da analogia "in malan partem"

02/04/2018 por Cláudio Chequer

 

O erro no Direito Penal tem consequências importantes e desdobramentos interessantes. Se o erro identificado no caso for considerado de tipo essencial, o que versa sobre elementares do tipo, suas circunstâncias ou sobre um pressuposto fático de uma causa de justificação; se esse erro se apresenta como um erro escusável ou invencível, ele é capaz de excluir o dolo e a culpa do agente criminoso. Por sua vez, se for erro vencível ou inescusável, ele é capaz de excluir apenas o dolo, permitindo a punição por crime culposo se previsto em lei (artigo 20 do CPB).

 

Quando, entretanto, o erro de tipo é acidental, aquele que recai sobre elementos secundários ou acessórios dos elementos constitutivos do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a forma de sua execução, ele não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. O sujeito age com consciência do fato, enganando-se a respeito de um dado não essencial do delito ou quanto à maneira de sua execução. Nesse caso, o erro não o tem o poder de afastar o dolo do agente criminoso, mas é capaz de produzir importantes efeitos. Veja-se.

 

Se o erro é sobre o objeto (error in objeto), o que ocorre quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade incide sobre outra, a doutrina vem sustentando que esse erro é irrelevante, pois se o sujeito quer subtrair um colar de pérolas negras pensando ser um colar de ônix, como o ordenamento jurídico tutela o patrimônio alheio de forma indiscriminada, há irrelevância nesse erro, sendo punido o agente criminoso por furto independentemente da característica do colar subtraído.

 

O erro acidental também pode incidir sobre a pessoa (error in persona), conforme previsto no artigo 20, parágrafo 3º, do CPB, o que se dá quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. É o que ocorre no exemplo do agente que deseja matar Pedro e mata um sósia. Nesse caso, o agente criminoso responderá como se tivesse matado Pedro. Assim, se Pedro é o pai do agente criminoso, incidirá a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “e”, do CP, pois mesmo tendo ocorrido a morte de outra pessoa, o Código Penal, para o caso, estabelece o desvalor da ação vinculado ao propósito do agente e, como tal, sustenta que se deve tomar em consideração as condições da pessoa que se queria atingir e não da pessoa efetivamente atingida.

 

O erro acidental ainda pode ocorrer na execução do crime (aberratio ictus), conforme previsão do artigo 73 do CP, que sucede quando há erro de pontaria. Imagine-se que Pedro e Antônio estão conversando e o agente criminoso atira com a intenção de matar Pedro e, por erro de pontaria, acerta Antônio. O agente responderá como se tivesse matado Pedro, havendo o concurso formal de crimes se vier a acertar as duas vítimas. Semelhante a este caso, tem-se ainda a aberratio criminis ou resultado diverso do pretendido, conforme previsão do artigo 74 do CP, em que existe erro na execução do tipo, mas esse erro envolve não mais duas pessoas (personam in personam), mas sim uma pessoa e uma coisa ou uma coisa e uma pessoa (persona in rem ou a re in personam). Tem-se esse acontecimento no exemplo do sujeito que quer quebrar uma janela com uma pedrada, lança a pedra, mas fere um transeunte. Aqui a solução é a seguinte: se ocorre o resultado diverso do que foi desejado pelo agente criminoso, responde o agente por crime culposo, se houver previsão de crime culposo para a hipótese. Porém, se o crime pretendido for mais grave que o crime produzido, ocorrerá a tentativa. É o que se verifica quando o agente criminoso quer matar uma pessoa e, por erro na execução, atinge um automóvel. Nesse caso, haverá o crime de homicídio tentado em concurso como crime de dano, mas como não se pune o dano culposo, o sujeito responderá somente por homicídio tentado.

 

Conhecida as hipóteses de erro de tipo acidental e seus possíveis desdobramentos, questionamento interessante poderá surgir a partir da seguinte hipótese: supõe-se que o agente criminoso deseja furtar um relógio de ouro de valor altíssimo, mas, por erro, acaba subtraindo um relógio dourado, de pequeno valor. Esse agente criminoso, sendo primário, deverá responder pelo furto levando-se em consideração o relógio de pequeno valor ou deverá responder pelo furto levando em consideração o relógio que ele desejava efetivamente subtrair (de altíssimo valor)?

 

A questão é interessante porque se, para o erro sobre pessoa (error in persona) e para a aberratio ictus, o Código Penal traz, nos artigos 20, parágrafo 3º, e 73, regras expressas, impondo que deve ser levado em consideração as qualidades da vítima virtual e não as da vítima efetiva, estabelecendo o desvalor da ação vinculado ao propósito do agente, o diploma penal nada disse a respeito do erro sobre o objeto e seus efeitos, afirmando grande parte da doutrina a respeito de sua irrelevância.

 

Assim, neste caso concreto, o agente criminoso poderia se beneficiar da causa de diminuição prevista no parágrafo 2º, do artigo 155 do CPB, tendo em vista ter subtraído, de fato, algo de pequeno valor, diante de sua primariedade?

 

Esse questionamento torna-se ainda mais interessante se considerarmos que, no caso de furto tentado, deve ser considerado valor dos bens pretendidos, já que o importante para o crime tentado é o dolo do agente, sendo relevante, ainda, em razão das importantes consequências que o reconhecimento do privilégio impõe ao magistrado: substituir a pena de reclusão por detenção; diminuir a pena privativa de liberdade de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa, podendo o juiz optar por uma delas de acordo com as características do caso concreto.

 

Na verdade, o Código Penal não traz a solução para o problema. Consignou previsão expressa apenas para o erro de tipo acidental quando o erro envolver pessoa, mas não previu a possibilidade de erro quando relacionado à coisa (objeto). Admitir a aplicação do exposto no parágrafo 3º, do artigo 20 do CPB, para fazer com que, no caso concreto, o agente não possa se beneficiar da causa de diminuição é aplicar o dispositivo legal citado por analogia.

 

Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.

 

Ora, sabemos todos que a analogia não é admissível no Direito Penal para prejudicar o acusado diante da princípio constitucional da reserva legal, que proíbe, em caso de omissão do legislador quanto à determinada conduta, de maneira absoluta, a aplicação da analogia in malan partem.

 

A analogia in malan partem é medida de aplicação impossível no Direito Penal moderno, pois temos a máxima de que lei que restringe direitos não admite analogia.

 

Assim, a única solução para o caso é aceitar que o agente criminoso seja beneficiado pela causa de diminuição em questão, mesmo se desejou subtrair um relógio de altíssimo valor da vítima.

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CLÁUDIO CHEQUER

Cláudio Chequer

Procurador da República. Doutor em Direito Público pela UERJ, coordenador acadêmico e professor do curso de Direito da Faculdade Redentor/Itaperuna.

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