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Direito Imobiliário O fracionamento da hipoteca

05/09/2011 por Fátima Diniz Castanheira

A hipoteca é indivisível por natureza e grava o imóvel na sua totalidade, mesmo quando a dívida é parcialmente paga. Essa regra, no entanto, comporta duas exceções: o condomínio edilício e o loteamento. Neles, o fracionamento da propriedade possibilita o fracionamento da hipoteca, e esta, em razão de sua natureza acessória, continua incidindo sobre as unidades e lotes. A previsão legal neste sentido é recente, mas a possibilidade é antiga porque o Sistema Financeiro da Habitação - SFH, há décadas vem se utilizando dessa prerrogativa nas hipotecas convencionais.

No condomínio edilício, a hipoteca surge na fase de obras, quando o construtor ou incorporador, necessitando de financiamento, dá em garantia o terreno incorporado e a futura edificação. Depois de pronto o empreendimento, o terreno ou área maior é fracionado em áreas de uso privativo e áreas de uso comum, cabendo a cada unidade condominial apenas uma fração ideal do terreno incorporado. Importante ressaltar que esse fracionamento da propriedade só se opera por atos registrais na matrícula do terreno, ou seja,  pela averbação do Auto de Conclusão da Obra, seguida do registro da Instituição e da Convenção de Condomínio.  

Nesse contexto, quando o comprador depende de financiamento pelo SFH, é exigida a liberação da hipoteca anterior. O Sistema Financeiro da Habitação - SFH financia somente imóveis livres de ônus reais de qualquer natureza, de tal sorte que sua hipoteca seja sempre a primeira. Assim, quando o imóvel já está hipotecado, ele exige a prévia apuração do débito para quitação concomitante com a concessão do financiamento. O credor hipotecário anterior comparece no contrato como interveniente quitante, autorizando o cancelamento da hipoteca incidente sobre a unidade. Esse modus operandi confere segurança e afasta os riscos do inadimplemento da hipoteca da construtora. Podemos afirmar que o modelo brasileiro de financiamento imobiliário tem lastro e jamais enfrentará os perigos da multiplicidade de hipotecas, como aquele desencadeante da crise americana.

Na história recente do Brasil, milhares de compradores de imóveis foram prejudicados pela falência das construtoras e pelas obras inacabadas. Em tais casos ficou patente a segurança do SFH porque, em razão do cancelamento da hipoteca anterior no ato da compra, os mutuários ficaram livres da hipoteca da construtora. Por outro lado, muitos compradores que adquiriram o imóvel com recursos próprios, foram surpreendidos com a constrição judicial do bem, mesmo depois de quitado o preço. Foram atingidos pelo inadimplemento do construtor e tiveram de recorrer ao Poder Judiciário.

O amparo prestado pela Justiça ao comprador de imóveis desde o final do século XX foi histórico. O Superior Tribunal de Justiça - STJ, após inúmeras decisões favoráveis aos compradores, no período compreendido entre 1999 e 2004, publicou em 25.04.2005 a Súmula n. 308 para disciplinar o assunto, nos seguintes termos:

"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".

O Código Civil de 2002, por sua vez, contemplou a possibilidade de fracionamento da hipoteca, nos seguintes termos:

 "Artigo 1488 do Código Civil de 2002 (sem correspondente no Código anterior): Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser divido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito".

A propósito, um acórdão de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, bem explica a finalidade do dispositivo: "O art. 1.488 do CC/02 consubstancia um dos exemplos de materialização do princípio da função social dos contratos, que foi introduzido pelo novo código. Com efeito, a ideia que está por trás dessa disposição é a de proteger terceiros que, de boa fé, adquirem imóveis cuja construção - ou loteamento - fora anteriormente financiada por instituição financeira mediante garantia hipotecária. Inúmeros são os casos em que esses terceiros, apesar de terem, rigorosamente, pago todas as prestações para a aquisição de imóvel - pagamentos esses, muitas vezes, feitos à custa de enorme esforço financeiro - são surpreendidos pela impossibilidade de transmissão da propriedade do bem em função da inadimplência da construtora perante o agente financeiro"... (STJ, REsp  691738/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/05/2005, DJ 26/09/2005, p. 372).

Hoje está pacificado na jurisprudência que a hipoteca instituída pelo incorporador e registrada na matrícula do terreno incorporado - matrícula mãe, não obriga o comprador da unidade condominial de uso privativo. Toda dívida deve ser paga por quem a contraiu e dela se beneficiou.

Concluindo, podemos considerar o fracionamento da hipoteca como um poderoso mecanismo de segurança para o comprador do imóvel, por isentá-lo de qualquer responsabilidade pela hipoteca instituída pelo incorporador ou loteador.

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FÁTIMA DINIZ CASTANHEIRA

Fátima Diniz Castanheira

Advogada especializada em Direito dos Contratos

Blog: www.idadecomdignidade.com.br

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