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PENAL PEC 37/2011: a blindagem do sistema penal subterrâneo

11/06/2013 por Thales Ferri Schoedl

A maioria dos operadores do Direito certamente já ouviu algum comentário no sentido de que determinada autoridade policial “cooperou” com alguém que está sendo investigado por um fato aparentemente criminoso, ou que, na condução das investigações, “arredondou o inquérito” para facilitar um deslinde favorável ao autor da infração penal, influindo assim de maneira decisiva na formação da “opinio delicti” do membro do Ministério Público, destinatário final de toda espécie de investigação preliminar. Deparando-se com um procedimento contendo vício dessa natureza, porém oculto, o promotor de justiça ou procurador da república sequer tem ideia da realidade dos acontecimentos ali noticiados e geralmente acaba chancelando, inconscientemente, toda trama adrede realizada, quer arquivando o procedimento, quer promovendo a ação penal contra pessoa diversa daquela que praticou o fato típico e antijurídico, deixando impunes os verdadeiros autores, muitas vezes policiais que cuidaram de logo julgar e aplicar a “pena” de tortura ou de morte ao cidadão, seja ele criminoso ou não.


Esse tipo de situação encoberta pela autoridade policial, camuflada de procedimento investigatório aparentemente desenvolvido sob a estrita legalidade, é uma faceta do denominado “sistema penal subterrâneo”, com raízes nos tristes tempos das ditaduras latino-americanas e utilizado contra dissidentes políticos, caracterizando-se pela “eliminação direta por morte e desaparecimento forçado”, entre outros delitos (ZAFFARONI, El enemigo en el Derecho Penal, 2009, p. 49-50). Podemos assim definir o “sistema penal subterrâneo” como o conjunto de ações realizadas pelas agências policiais com finalidade ilícita, porém acobertadas por um procedimento aparentemente legítimo. Situação não rara é a execução de um criminoso ou de qualquer cidadão pela própria polícia, atribuindo-se a autoria a um condenado a pena privativa de liberdade de longa duração, contudo favorecido pela unificação decorrente do inconstitucional limite de 30 anos previsto no art. 75 do Código Penal; em troca, ao dito condenado são concedidos benefícios de toda ordem na penitenciária (cela com melhores acomodações, uso de aparelho celular, etc.). No entanto, referido sistema penal, geralmente infalível, algumas vezes acaba sendo desmoronado por iniciativa do Ministério Público, ao promover uma investigação paralela e fazer emergir a verdade real.


O Projeto de Emenda Constitucional nº 37/2011, conhecido como “PEC da impunidade”, definitivamente visa contribuir para a blindagem do “sistema penal subterrâneo”, pois ao fixar a atribuição privativa das polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal para apurar as infrações penais, vedando por consequência a possibilidade do Ministério Público deflagrar investigações criminais, praticamente torna ainda mais remota qualquer tentativa de apurar condutas de tal natureza, notadamente em razão das respectivas corregedorias das polícias muitas vezes não lograrem coibi-las ou apurá-las. Um Ministério Público inerte e apático, refém apenas das investigações promovidas pelas polícias, podendo, quando muito, requerer diligências e fiscalizar formalmente o inquérito policial, acaba por contribuir para um terreno fértil, onde autoridades policiais não preocupadas com o ideal de justiça e com a busca da verdade real continuem perpetuando esse tipo de procedimento.


No quadro atual, podemos citar dois entendimentos a respeito da possibilidade de investigação criminal pelo Ministério Público: para o primeiro, tal função restringe-se às polícias, nos termos dos arts. 144, “caput” e parágrafos, da Constituição Federal, reservando-se ao “Parquet” tão somente a titularidade da ação penal (STF, RHC 81326/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, j. 06.05.2003), entendimento consagrado pela PEC 37/2011; outros entendem que a investigação criminal não é tarefa exclusiva da polícia judiciária (MANZANO, Curso de Processo Penal, 2010, p. 141), inexistindo empecilhos para que o Ministério Público também promova investigações, inclusive quando apurar a existência de crime conexo a um fato investigado em sede de inquérito civil (CAPEZ, Curso de Direito Processual Penal, 2011, p. 113).


Concordamos com a segunda posição; aliás, tal discussão sequer deveria existir num Estado que se autodenomina “democrático de direito” (CF, art. 1º, “caput”). Retirar do Ministério Público a possibilidade de investigar fatos de natureza criminal, fazendo-o depender da iniciativa das autoridades policiais, configura um verdadeiro abre-te-sésamo para a impunidade, notadamente pela circunstância da Polícia exercer um certo controle sobre os acontecimentos, possibilitando que o mau policial molde as investigações segundo sua vontade, contaminando assim a busca da verdade real.


Não bastassem tais razões morais e políticas, há dispositivos constitucionais e legais à exaustão para embasar a investigação criminal promovida diretamente pelo Ministério Público: a) titularidade privativa da ação penal pública (CF, art. 129, I), pois tal atribuição seria vazia se dissociada da investigação que a antecede; b) expedição de notificações nos procedimentos administrativos de sua competência e requisição de informações e documentos para instruí-los (CF, art. 129, VI); c) exercício do controle externo da atividade policial (CF, art. 129, VII), incluindo-se nesse controle a possibilidade de investigar os integrantes das polícias e não apenas ficar a mercê das conclusões das corregedorias; d) dispensa do inquérito policial quando já existirem elementos fáticos para o oferecimento de denúncia (CPP, art. 39, § 5º); e) instauração de inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: i) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; ii) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; iii) realizar inspeções e diligências investigatórias junto àquelas autoridades, órgãos e entidades (art. 26, I, “a”, “b” e “c”, Lei 8.625/93); e f) requisição de informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processos em que oficie (art. 26, II, Lei 8.625/93).


Comentando o art. 129, inciso VII, da Carta Política (controle externo da atividade policial), Pedro Henrique Demercian assinala que “na realidade, o poder de interferência é indissociável da noção de controle, nada obstando, em princípio, que a lei autorize o órgão de controle a agir em substituição ao órgão controlado, desde que o legislador respeite a partilha constitucional de funções. É claro que, nessa hipótese, a interposição sobe de grau e opera no âmbito da competência concorrente – técnica da qual o direito se serve exatamente para conjurar o risco da inércia no cumprimento de certos deveres (...) Por exercer o controle externo da polícia judiciária, o Ministério Público pode fiscalizar amplamente de que modo o Estado investiga crimes (C.F., art. 129, VII). Todavia, sua atribuição em matéria criminal não se limita a tanto: inclui, ainda, poderes próprios de investigação, os quais não lhe podem ser recusados, porque são inerentes ao seu dever de propor a ação penal pública (C.F., art. 129, I)” (Regime Jurídico do Ministério Público no Processo Penal, 2009, p. 138-139).


Tal questão encontrava-se pendente de julgamento pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inquérito nº 1968/DF): os Ministros Marco Aurélio e Nelson Jobim manifestaram-se pela impossibilidade de investigação criminal realizada pelo próprio Ministério Público, enquanto os Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Ayres Britto admitiram-na; porém, com a extinção do mandato do parlamentar investigado naquele feito, o processo foi retirado de pauta e remetido ao Estado de origem (D.J. nº 50 de 14.03.2007). Não obstante, a Segunda Turma da Suprema Corte já considerou legítima a investigação criminal promovida diretamente pelo Ministério Público, “sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito – do permanente (e inafastável) controle jurisdicional dos atos praticados pelos Promotores de Justiça e Procuradores da República”, como bem ressaltado pelo eminente Ministro Celso de Mello (HC 89837, j. 20.10.2209; no mesmo sentido: HC 84965/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.12.2011).


O Superior Tribunal de Justiça também já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, admitindo a investigação criminal pelo Ministério Público, nos termos de acórdão assim ementado:


“CRIMINAL. HC. DETERMINAÇÃO DE COMPARECIMENTO AO NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEPOR.  CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.


I. Tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de denúncia.

II. Ordem denegada” (HC 13368/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 03.04.2001).

            No bojo do acórdão, o eminente Ministro Gilson Dipp consignou que

“os que se mostram contrários à investigação pelo Ministério Público geralmente invocam o art. 144, § 1º, IV, da Constituição Federal, dizendo competir à polícia judiciária, com exclusividade, a apuração das infrações penais.


            O mencionado dispositivo constitucional, no entanto, não tem esse sentido que se lhe quer atribuir.


            A Constituição Federal, art. 129, I, diz competir, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Esta atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor.

           

         A obtenção destes elementos pode ser feita diretamente pelo Ministério Público, pela Polícia Judiciária ou por outros Órgãos que, em razão de suas atividades, possam colher elementos embasadores de uma ação penal.


            Entender-se que a investigação de fatos delituosos é atribuição exclusiva da polícia, na verdade, inverteria os papéis constitucionalmente definidos, tornando as polícias, civil e federal, no âmbito das suas atribuições, em verdadeiros titulares da ação penal, na medida em que o Ministério Público somente poderia denunciar aqueles fatos ilícitos que as polícias entendessem por bem investigar, cabendo-lhes decidir, em última análise, em quais casos, quando e como, o Ministério Público poderia agir”. 


De outra parte, reconhecemos a necessidade de uma normatização específica a respeito da investigação criminal pelo Ministério Público, pautada pelos princípios da legalidade e, principalmente, da impessoalidade, pois tal instituição deve apresentar o mesmo empenho e motivação que lhe é peculiar quando investiga crimes de grande repercussão midiática, para também solucionar casos envolvendo interesses e bens jurídicos titularizados por pessoas mais humildes e que geralmente não geram o mesmo clamor social. Fato é que mesmo sem tal normatização, o Ministério Público já possui embasamento legal e constitucional para promover investigações criminais, sem que dependa das atividades realizadas pela polícia judiciária. Entendemos ainda que a já defendida restrição da investigação pelo Ministério Público aos casos de omissão das polícias não pode ser aceita, pois eventual lei complementar ou ordinária que cuide do tema não poderá impor limitações que a Constituição Federal não faz; além disso, condicionar a atuação do “Parquet” aos casos de omissão da polícia judiciária traria o risco de, uma vez verificado ao final da investigação que omissão não existiu, todo procedimento fosse contaminado por vício na origem, com a consequente remessa dos autos à Polícia Civil ou Federal para renovar o feito, tudo em manifesta ofensa aos princípios da economia e da celeridade processual (CF, art. 5º, LXXVIII).


Não sabemos a quem interessa um Ministério Público privado de uma de suas principais funções, mas certamente interessa às pessoas favorecidas pelo “sistema penal subterrâneo”. O Projeto de Emenda Constitucional nº 37/2011 já se encontra pronto para votação na Câmara dos Deputados, onde esperamos que prevaleça o espírito de justiça e de respeito à Carta Política.


Comentários

  • Nice
    31/07/2013 16:34:35

    Falou a autoridade blindada do STF....rsrsrs..

  • Marcelo Barazal
    17/06/2013 13:27:55

    Muito bem colocado, como sempre brilhante, parabéns.

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THALES FERRI SCHOEDL

Thales Ferri Schoedl

Professor de Direito Penal e Processual Penal do Curso Preparatório VFK Educação, e de Direito Penal, Processual Penal e Administrativo da Academia Del Guércio SPCM.

Advogado. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Mestre em Desenvolvimento e Gestão Social pela Escola de Administração da Universidade Federal da Bahia (UFBA).

Autor e coautor de obras jurídicas, especialmente pela YK Editora.

Ex-promotor de justiça do Estado de São Paulo.

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