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Processo Penal Prescrição do Crime Tributário e o Princípio da Atividade

O direito penal tributário tem se mostrado campo fértil para discussão da parte geral do Código Penal, trazendo, desde há muito, aprofundamento em questões dogmáticas interessantíssimas, como se verificou com o erro de proibição, o concurso de agentes, a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, a inexigibilidade de conduta diversa e tanto outros temas de igual relevo. Também no campo processual, algumas teses levantadas levaram inclusive a alterações legislativas, como se observou com a questão prejudicial pela novação da dívida, hoje resolvida pelo parcelamento do débito tributário como causa extintiva da punibilidade, após a suspensão do curso da ação e da prescrição.

 

Com a edição da Súmula Vinculante n° 24, do Supremo Tribunal Federal, surge questão interessantíssima envolvendo o princípio da atividade no direito penal tributário, ou melhor, concernente ao tempo do crime. Segundo esta Súmula, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”, portanto, vem sendo entendido que o momento da consumação do crime tributário ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário (HC nº 81.611/DF, Tribunal Pleno). E nessa esteira, a Corte Suprema decidiu que “o termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei n º 8.137/1990) é a data da consumação do delito” (RHC 122339, Primeira Turma), logo, a data da constituição do crédito definitivo.

 

Ocorre que entre a data da conduta de supressão ou redução dolosa do tributo ou contribuição social e a constituição definitiva há considerável lapso temporal. De fato, nos termos do artigo 173 do Código Tributário Nacional, a Fazenda pode constituir o crédito tributário em até cinco anos, contados “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” (inciso I) ou “da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado” (inciso II). E nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, “se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador” (art. 150, § 4°, CTN). Após a lavratura do auto de infração, dando azo ao processo administrativo, o contribuinte pode impugnar e, em consequência, podem ser interpostos diversos recursos, pelo contribuinte ou pela Fazenda, como os recursos voluntário, ordinário e especial, sem se olvidar ainda de outras peças, como os embargos e a reforma dos julgados administrativos.

 

Portanto, em não raras vezes a constituição definitiva do crédito tributário – data da própria consumação do crime no entender da Corte Constitucional – ocorre muitos anos após a conduta do autor do fato e poderá ter impacto significativo no cálculo da prescrição criminal. Isto porque, em regra, a prescrição da pena em abstrato do crime tributário ocorre em 12 anos (art. 1°, Lei 8.137/90 c.c. art. 109, III, CP), todavia, nos termos do artigo 115, do Código Penal, o prazo prescricional é reduzido à metade quando o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 70 anos na data da sentença.

 

A questão que tem se apresentado na prática é se o agente que pratica a sonegação fiscal quando contava com idade inferior a 21 anos, porém a constituição definitiva do crédito tributário ocorre após esse limite legal, se o cálculo observará a regra geral de 12 anos ou a exceção de 06 anos.

 

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema, entendeu que se a consumação dos crimes tributários ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário, “é nesse momento que deve ser aferida a idade do Acusado para o fim de aplicação do disposto no art. 115 do Código Penal” e, em consequência, negou o redutor à metade porque a acusada, à época do lançamento definitivo, contava com 22 anos (AgRg nos EDcl no REsp 1275760/RS).

 

Contudo, referido posicionamento merece ser criticado e revisto pela Corte Superior. Há de se ressaltar que o artigo 115 do Código Penal é categórico ao afirmar que a redução do prazo prescricional se dará quando o autor for, ao tempo do crime, menor de 21 anos. Assim, o que deve ser verificado, então, é o que se considera por “tempo do crime” para efeitos de redução do lapso temporal pela metade.

 

Para se considerar o tempo do crime, adota-se a teoria da atividade, conforme determina o artigo 4º do Código Penal, considerando “praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. O tempo do crime, isto é, o momento em que praticada a conduta, não se confunde com a sua consumação, nos termos do artigo 14, I do Código Penal. Portanto, se ao tempo em que se configurou a supressão ou redução do tributo ou contribuição social, o autor do fato contava com menos de 21 anos, é plenamente aplicável a regra trazida pelo artigo 115 do Código Penal.

 

Ainda que se considere o crime consumado no momento da inscrição do débito em dívida ativa, em face de uma interpretação elástica da Súmula Vinculante nº 24, a qual tem mais razão de existir por política criminal judicial para coibir equívocos legislativos do que em estrita observância dogmática penal, tal não é capaz de afetar o tempo do crime.

 

Realizando-se uma interpretação sistemática do Código Penal, especialmente os artigos 4º, 14, I, 111, I e 115, tem-se que: a) para verificação da redução do lapso temporal, adota-se o momento em que praticada a ação ou omissão; b) para início da contagem do prazo prescricional, observa-se o momento da consumação do crime, no caso, da constituição definitiva do crédito tributário. Em consequência, se a conduta for praticada quando o agente contar com menos de 21 anos, importará na redução do prazo prescricional pela metade, porque no Brasil adota-se para o tempo do crime a teoria da atividade.

 

Nesse sentido, o escólio do André Estefam (Direito Penal, 1: parte geral. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 152): “A fixação do momento do crime mostra-se fundamental, ainda, para efeito de redução dos prazos prescricionais no caso de ser o agente, ao tempo do crime, menor de 21 anos (CP, art. 115). Neste caso, valerá sua idade no momento da conduta (ação ou omissão), ainda que o resultado ocorra depois do 21º aniversário do autor do fato”.

 

Apreciando exatamente essa hipótese, a 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendeu de forma contrária ao Superior Tribunal de Justiça e reconheceu a aplicabilidade do artigo 115 do Código Penal em caso em que o réu contava com menos de 21 anos na data do fato, porém a constituição definitiva teria ocorrido após este marco (HC n° 2032236-78.2017.8.26.0000).

 

Em magnífico voto proferido no mencionado habeas corpus, o Desembargador Anderson Filho, ressaltou que “o que importa, portanto, para se verificar a legislação aplicável, é o momento do cometimento das ações ou omissões, o tempo do crime previsto no art. 4°, do CP, sendo irrelevante o momento do resultado (a constituição definitiva do credito tributário)”. E finalizou lembrando a fábula de La Fontaine: “Um cordeiro estava bebendo água num riacho. O terreno era inclinado e por isso havia uma correnteza forte. Quando ele levantou a cabeça, avistou um lobo, também bebendo da água. - Como é que você tem a coragem de sujar a água que eu bebo - disse o lobo, que estava alguns dias sem comer e procurava algum animal apetitoso para matar a fome. - Senhor - respondeu o cordeiro - não precisa ficar com raiva porque eu não estou sujando nada. Bebo aqui, uns vinte passos mais abaixo, é impossível acontecer o que o senhor está falando. - Você agita a água - continuou o lobo ameaçador - e sei que você andou falando mal de mim no ano passado. - Não pode - respondeu o cordeiro - no ano passado eu ainda não tinha nascido. O lobo pensou um pouco e disse: - Se não foi você foi seu irmão, o que dá no mesmo. - Eu não tenho irmão - disse o cordeiro - sou filho único. - Alguém que você conhece, algum outro cordeiro, um pastor ou um dos cães que cuidam do rebanho, e é preciso que eu me vingue. Então o lobo saltou sobre o cordeiro, agarrou-o com os dentes e o levou para comer num lugar mais sossegado”.

 

Em suma, há necessidade de respeito às regras do jogo, sob pena de o entendimento do precedente do Superior Tribunal de Justiça levar à punição, por exemplo, de sócios que eram crianças ou adolescentes quando da sonegação fiscal, mas quando da constituição definitiva já terem atingido a maioridade penal; ou ainda, de quem ao tempo da ação sequer era sócio da empresa, o que violaria, além da teoria da atividade, também o princípio da personalidade ou responsabilidade pessoal. O combate à impunidade somente será eficaz com segurança jurídica, sob pena de retornarmos aos arbítrios de outrora, onde não se respeitavam as garantias mínimas e fundamentais do cidadão.

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LUCIANO DE FREITAS SANTORO

Luciano de Freitas Santoro
Advogado. Doutorando e Mestre em direito das relações sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

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