Página Inicial   >   Artigos

Capa Outubro 2012 Regime diferenciado de contratações: posição contrária

01/10/2012 por Maurício Zockun

É sabido que o Brasil realizará quatro eventos esportivos internacionais: Copa das Confederações, Copa do Mundo de Futebol, Olimpíadas e Para-olimpíadas. Para supostamente permitir a expedita e eficiente inversão dos recursos públicos necessários a realizá-los, editou-se lei federal criando um novo regime de licitação, inicialmente restrito a essas competições: o Regime Diferenciado de Contratações (RDC).

 

Sucede que o RDC não é um “salvador da pátria”, em vista de um singelo e irrebatível fundamento de ordem prática: o regime de licitação e contratação pública existente – sem, portanto, as “mágicas” soluções concebidas no RDC – não obstaram a realização do Pan-Americano do Rio de Janeiro de 2007. Além disto, é sabido que a construção e/ou recuperação de estádios para realização da Copa do Mundo e Copa das Confederações deu-se, grosso modo e quando decorrentes de licitação, ao amparo da Lei 8.666.

 

Sem embargo desse dado da vida real, a lei que veiculou o RDC está enfermada por dezenas de inconstitucionalidades. Limitamo-nos a assinalar umas poucas que bastam para fazer do RDC letra morta.

 

Primeira inconstitucionalidade: A lei do RDC não poderia ter afastado a aplicação da lei geral de licitações, como se deu na espécie (art. 1º, §2º, da Lei do RDC). Deveras, a Constituição da República exige que as licitações e contratações públicas sejam obedientes a um modelo nacional, sem embargo de a União, os Estados e os Municípios poderem ditar normas suplementares.

 

Ao editar-se a lei do RDC criou-se, ao arrepio da ordem constitucional, um regime de licitação e contratação que convive à margem do regime geral em invulgar desobediência à ordem jurídica, o que não é admitido, como já cuidou de pedagogicamente assinalar o STF ao julgar a ADI 1.668.

 

Segunda inconstitucionalidade: Fundado na suposta idéia de que o modelo do RDC é mais eficiente, a Lei federal 12.688 fez incluir no seu campo de abrangência as obras do PAC, afastando-se, uma vez mais a Lei 8.666.

 

Ainda que manifestavelmente indesejável, a aplicação do RDC em sua redação original – sem, portanto, a inserção do PAC – causaria dano jurídico limitado no tempo. Isso porque suas disposições normativas foram inicialmente concebidas para produzir efeitos até o término dos aludidos eventos esportivos.

 

Com a inclusão do PAC no rol de bens passíveis de licitações e contratações públicas por meio do RDC, os danos jurídicos já não são mais limitados no tempo. E nesta condição, a procedência das ADIs nºs 4.645 e 4.655 poderá, ao final, ensejar a declaração de nulidade das licitações que, adotando o rito do RDC, forem volvidas ao PAC. E, neste caso, se for possível, terão que ser novamente licitadas sob o manto da Lei 8.666.

 

Terceira inconstitucionalidade: porque se atribuiu ao administrador – e não ao legislador – a competência de definir quais obras, compras e serviços podem ser licitados por meio do RDC. Assim, nada impede que o administrador possa cambiar suas manifestações, considerando que certas obras, serviços ou bens ora são e ora não são volvidos aos mencionados eventos desportivos e, consequentemente, submetidos ao RDC.

 

E nem se alegue ser tarefa do administrador fixar esses parâmetros. A uma porque a segurança jurídica exige a fixação de critérios objetivos para adoção do RDC, excluindo-se, por óbvio, o seguinte parâmetro objetivo: “aquilo que o administrador quiser”, como se deu na espécie. A duas porque o legislador já cuidou de fixar parâmetros objetivos ao assinalar, por exemplo, que poderiam ser licitados e contratados pelo RDC as obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais. Assim, não haveria razão impeditiva para fixação de outros parâmetros objetivos no âmbito do RDC.

 

Quarta inconstitucionalidade: O art. 10 da Lei do RDC, provavelmente inspirado no modelo edificado no seio das PPPs (art. 6º, §1º, da Lei federal 11.079), prevê que a possibilidade de o edital fixar (e o contrato contemplar) remuneração variável em prol do particular. Esta remuneração, por seu turno, está vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega. Parece-nos inconstitucional.

 

Vê-se que a lei contempla a possibilidade de incremento da remuneração em vista do melhor desempenho do contratado. Ora, se o mais expedito e eficiente desempenho da atividade contratada é circunstância capaz de satisfaz melhor o interesse público, então tais circunstâncias deveriam estar contempladas no edital como sendo de atendimento obrigatório (e não facultativo).

 

Afinal, se assim não fosse, poder-se-ia imaginar que um mesmo e preciso objeto, cujo dever de perseguir é cominado ao Estado, possa ser prestigiado de forma distinta em vista da remuneração que o poder público se propõe a pagar ao particular. Que, portanto, o prestígio do interesse público tutelado está vinculado mais ao quantum que a Administração se propõe a desembolsar ao particular do que ao bem-estar do povo e ao atendimento das necessidades sociais. Que um mesmo e preciso objeto pode ser tutelado de formas distintas: ou serão largamente e generosamente prestigiados, desde que o poder público se proponha a desembolsar quantias mais vultosas aos particulares; ou, pelo contrário, receberão atendimento mais modesto, eis que o erário não se dispõe a custeá-los de mesma forma. Que, enfim, a melhor ou mais modesta perseguição de um mesmo e preciso objeto (do próprio interesse público, portanto) estaria atrelada à magnitude da remuneração devida ao particular e não em atendimento ao interesse do povo. Que, enfim, a remuneração variável que o poder público antecipadamente se propõe a pagar é circunstância bastante para, só por si, legitimar a mais eficiente ou ineficiente perseguição do interesse público. Nada poderia ser mais deplorável pela ótica jurídica!

 

Não deve haver “zona de penumbra” da fixação do objetivo atendimento do objeto contratado e, conseqüentemente, do atendimento ao interesse público. Mas é essa “zona de penumbra”, vinculada à remuneração do particular, que a Lei do RDC se propõe, em desobediência à Constituição da República.

 

Aliás, diga-se de passagem, a mais expedita e célere realização do objeto contratado já traz, ínsito, vantagem econômica ao particular contratado. Afinal, ele receberá antecipadamente o valor avençado (antes, portanto, do prazo final fixado no contrato); abreviará os custos que incorreria com a mobilização de pessoal, maquinário ou capital para cumprimento do objeto contratado dentre outros. Atende ao interesse público outorgar vantagens ainda maiores? Cremos que não!

 

Em uma voz: não se barganha o interesse público, pois é res extra comercium. Não custa relembra o óbvio!

 

Infelizmente o espaço ora franqueado não nos possibilidade a dissertar mais amiúde sobre outras tantas inconstitucionalidades na Lei do RDC, dentre as quais, a título de exemplo, citamos: (i) contratação integrada; (ii) interpretação conforme à Constituição do denominado “contrato de eficiência”; (iii) licitação restrita apenas a interessados previamente pré-qualificados; e (iv) ausência de publicidade do projeto básico.

Mas esses temas não deixarão de ser abordados em um futuro próximo.

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

MAURÍCIO ZOCKUN

Maurício Zockun

Advogado. Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da PUC/SP.

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2019 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br