Página Inicial   >   Colunas

TRIBUTÁRIO Bloqueio de bens sem ordem judicial: inconstitucionalidade da indisponibilização pré-executória (Lei 13.606/2018)

01/02/2018 por Andrei Pitten Velloso

 

O art. 25 da Lei 13.606, de 9 de janeiro de 2018, trouxe relevantes alterações quanto à cobrança de tributos federais. Acresceu à Lei 10.522/2002 os arts. 20-B e 20-C, que, respectivamente, autorizam: i) a comunicação da inscrição em dívida ativa aos “órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres” e a averbação, inclusive por meio eletrônico, da “certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis” (art. 20-B, § 3º, incisos I e II); e ii) que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) condicione o ajuizamento de execuções fiscais “à verificação de indícios de bens, direitos ou atividade econômica dos devedores ou corresponsáveis, desde que úteis à satisfação integral ou parcial dos débitos a serem executados”, competindo ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional “definir os limites, critérios e parâmetros para o ajuizamento da ação de que trata o caput deste artigo, observados s critérios de racionalidade, economicidade e eficiência” (art. 20-C). O art. 20-D, que, em essência, autorizava a PGFN a requisitar documentos, informações e exames periciais, bem como a instaurar um processo administrativo voltado a apurar a responsabilidade tributária de terceiros, foi vetado, por não delimitar a sua abrangência e por não deixar claro o seu escopo.

 

A comunicação da inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam serviços de proteção ao crédito, como o SERASA e o SPC, já ocorria, mas era realizada pelos Tabelionatos de Protesto. Pressupunha, portanto, o protesto extrajudicial da certidão de dívida ativa, autorizado pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.492/1997, incluído pela Lei 12.767/2012, e chancelado, após questionamentos, pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 5.135, j. em 3 e 9.11.2016). A novidade trazida pela Lei 13.606/2018 foi dispensar a realização do protesto extrajudicial, autorizando a comunicação direta.

 

A inovação mais polêmica diz respeito à legitimidade constitucional da averbação e da indisponibilização pré-executórias.

 

A averbação é salutar, pois se destina a promover a segurança jurídica e tutelar adquirentes de boa-fé, bem como a evitar o esvaziamento patrimonial voltado a fraudar a cobrança de tributos federais.

 

Ademais, por conferir publicidade à existência de débitos tributários inscritos em dívida ativa, a averbação pré-executória harmoniza-se com o art. 185 do Código Tributário Nacional, que, na redação dada pela Lei Complementar 118/2005, estabelece a presunção de fraude da alienação de bens ou rendas, ou o seu começo, por sujeito passivo que tenha débitos fiscais regularmente inscritos como dívida ativa e que não tenha reservado bens ou rendas suficientes para o pagamento total da dívida.

 

No entanto, a consequente indisponibilização é problemática.

 

Cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive sobre obrigação e créditos tributários (art. 146, III, b, da Constituição da República). Por tal razão, os preceitos integrantes do Capítulo VI do Código Tributário Nacional, que trata das “Garantias e Privilégios do Crédito Tributário”, têm status de lei complementar.

 

Não bastasse a reserva de lei complementar para a edição de normas gerais em matéria tributária, inclusive daquelas atinentes à obrigação e ao crédito tributário, o art. 185-A do CTN, incluído pela Lei Complementar 118/2005, já regula a decretação da indisponibilidade de bens do sujeito passivo, limitando-a ao valor total exigível e condicionando-a a pressupostos cumulativos rigorosos, a saber: i) execução fiscal em curso; ii) citação do executado; iii) não pagamento nem apresentação de bens à penhora no prazo legal; e iv) não localização de bens penhoráveis. E a jurisprudência vai além, exigindo o exaurimento das diligências na busca de bens penhoráveis, conforme entendimento cristalizado na Súmula 560 do Superior Tribunal de Justiça: “A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran”.

 

Se a codificação tributária restringe a decretação judicial da indisponibilidade de bens dessa forma, exigindo que, após a citação no âmbito da execução fiscal, não tenham sido localizados bens passíveis de garanti-la, e a jurisprudência requer a demonstração do exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis para que o Magistrado possa decretar a indisponibilidade de bens do executado, como poderia a Procuradoria da Fazenda Nacional decretá-la antes mesmo de ajuizar a execução fiscal? Como poderia, aliás, decretar a indisponibilidade do valor total de bens e direitos, mesmo que sejam superiores ao montante do crédito tributário?

 

Se a lei ordinária tivesse o condão de fazê-lo, por que teria criado a medida cautelar fiscal (Lei 8.397/1992), ação judicial cabível apenas em hipóteses específicas (art. 2º), cuja ocorrência deve ser documentalmente provada (art. 3º) para que o Magistrado decrete a indisponibilidade de bens do sujeito passivo até o limite do crédito fiscal (art. 4º)?

 

É evidente a inconstitucional formal, por invasão de matéria reservada à lei complementar, da indisponibilização pré-executória.

 

Além do vício formal, a indisponibilização pré-executória revela-se materialmente ilegítima, por ofensa à garantia constitucional do direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CRFB) e ao postulado da proporcionalidade.

 

Deveras, a indisponibilização pré-executória limita desnecessariamente o direito de disposição da propriedade (ius abutendi), na medida em que a averbação já confere a devida publicidade à existência do débito inscrito em dívida ativa e o art. 185 do CTN estabelece a presunção de fraude de eventual alienação, que se aplica sempre que o sujeito passivo tenha alienado bens ou direitos após a inscrição sem reservar ativos para quitar integralmente a dívida tributária, de modo que, se alienação houver, esta não será eficaz perante a Fazenda Pública. Por se tratar de limitação desnecessária de um direito fundamental, a indisponibilização pré-executória ofende o postulado da proporcionalidade, em particular a regra da necessidade.

 

Em suma, é formal e materialmente inconstitucional a expressão “tornando-os indisponíveis” constante no art. 20-B, § 3º, II, in fine, da Lei 10.522/2002, incluído pela Lei 13.606/2018.

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2018 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br