Página Inicial   >   Colunas

CIVIL Direito ao Esquecimento: Críticas e Respostas

04/09/2017 por Anderson Schreiber

Muito tem se falado, nos últimos meses, do direito ao esquecimento. O iminente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.010.606/RJ, relativo ao caso do programa de televisão que encenou o assassinato de Aída Curi, promete oferecer algumas luzes sobre o tema. Em artigo anterior, procurei retratar as três correntes que existem sobre o tema no Brasil, quais sejam, (a) aquela que nega o direito ao esquecimento, atribuindo valor absoluto à liberdade de informação; (b) aquela que defende o direito ao esquecimento como direito que prevalece sobre a liberdade de informação, incluindo a proposta de fixação de prazo para que os dados pessoais sejam apagados da internet, em linha com a recomendação de Viktor Mayer-Schönberger em sua conhecida obra Delete; e (c) aquela que, reconhecendo tanto o direito ao esquecimento quanto a liberdade de informação como direitos constitucionalmente assegurados, propõe seja aplicado o método da ponderação, com a fixação de parâmetros que permitam verificar qual dos dois prevalece em cada situação concreta. Defendo a terceira posição, pelas razões que expus no STF, durante a audiência pública realizada em 12 de junho de 2016 (vídeo disponível em https://www.facebook.com/sdls.com.br/videos/831901083639530/), recomendando, desde logo, que o leitor assista também às exposições, algumas delas brilhantes, em sentido contrário (https://www.youtube.com/watch?v=msWtXN1NrNo).

 

            Desde então, seminários, encontros e debates têm sido realizados Brasil afora para tratar do tema, contribuindo imensamente para a discussão pública. Nessas ocasiões, algumas críticas têm sido feitas ao direito ao esquecimento e me permito, aqui, resumi-las e enfrentá-las, não para convencer o leitor, mas para que ele tenha, ao fim e ao cabo, um panorama completo e específico das divergências nesse campo.

 

1a Crítica: O direito ao esquecimento não tem amparo em lei ou na Constituição. De fato, não há em nossa ordem jurídica uma norma que expressamente se refira ao direito ao esquecimento. Isso, contudo, não configura obstáculo ao seu reconhecimento. A segurança jurídica também não é mencionada na nossa Constituição e nem por isso os constitucionalistas deixam de indicá-la como princípio fundamental, extraído da noção de legalidade. De modo semelhante, o direito ao esquecimento representa, para os seus defensores, um desdobramento do direito à privacidade, expressamente consagrado no artigo 5o, inciso X, da Constituição, ou do direito à identidade pessoal, derivação da cláusula geral de tutela da dignidade humana, que não apenas integra os Fundamentos da República (artigo 1º, III), mas também é considerada pela imensa maioria da doutrina como o valor maior da nossa carta constitucional (sobre esses temas, imprescindível a leitura de Danilo Doneda, Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais, 2006; e Raul Cleber da Silva Choeri, O Direito à Identidade na Perspectiva Civil-Constitucional, 2010). Daí porque diversos países da Europa Continental têm atribuído ao direito ao esquecimento status constitucional.

 

2a Crítica: O direito ao esquecimento compromete a memória de um povo. Essa crítica revela, a meu ver, um falso dilema, que deriva de equívocos na própria definição do direito ao esquecimento. O direito ao esquecimento não é um direito que se exerça contra certos fatos, nem é um direito de apagar ou reescrever a História. O direito ao esquecimento é tão-somente o direito de um indivíduo de se insurgir contra uma projeção pública da sua pessoa que o rotule com base em um fato desatual, comprometendo o livre desenvolvimento e realização da sua personalidade. Assim, se um transexual é apresentado publicamente pelo Estado ou por um veículo de comunicação como alguém que nasceu homem e se tornou mulher, essa projeção pública baseada em um fato verídico, mas desatual compromete a realização da sua personalidade, na medida em que mina o pleno exercício da sua autonomia sexual. O mesmo ocorre com o ex-presidiário, que, após cumprir sua pena, é objeto de projeção pública que o rotula como ex-detento. E assim sucessivamente. Como se vê, o direito ao esquecimento não é um direito de impedir análises ou comentários sobre fatos ou acontecimentos relevantes para a memória de um povo. Insurge-se, muito ao contrário, contra a individualização do fato sobre uma determinada pessoa, ainda viva, que tem direito “a não ser implacavelmente perseguida por fatos do seu passado” (Stefano Rodotà, Intervista sulla Privacy), se isso, objetivamente, puder comprometer a realização da sua personalidade. Por exemplo, nada impede que se recorde os crimes sexuais contra mulheres no Brasil nos anos de 1950 ou, até especificamente, o assassinato de Aída Curi em análises históricas, jurídicas ou sociológicas, mas, a partir do momento em que um programa de TV decide reencenar o crime em algo que, ao menos em parte, configura entretenimento, o direito ao esquecimento entra em cena, para proteger as pessoas vivas que se envolveram no episódio contra uma projeção pública de si próprios que os atrelando, de modo individualizado, a um fato desatual, ocorrido há décadas, suscita na sociedade uma visão deturpada de quem eles são atualmente. O direito ao esquecimento não é, como se vê, um direito contra a verdade, mas sim um direito a favor de uma verdade atualizada. Nesse sentido, o nome direito ao esquecimento pode ser considerado enganoso, pois não se trata de fazer com que a sociedade esqueça algo, mas simplesmente de proteger o indivíduo contra uma vinculação opressiva do fato ao seu nome e à sua imagem em projeções públicas da pessoa. Talvez houvesse menos polêmica se o direito ao esquecimento fosse apresentado sem essa denominação, como uma aplicação da privacidade ou da identidade pessoal, mas o fato de ser formulado como noção-meio ou noção-instrumento não deixe de ter utilidade na facilitação da identificação das hipóteses em que esses conceitos mais gerais se aplicam e na definição do sentido em que se aplicam.

 

3a Crítica: O direito ao esquecimento é uma noção muito fluida e, por isso, deixa muita margem ao Poder Judiciário. O direito ao esquecimento, tal como o definimos, não é uma noção mais ou menos fluida que outras noções em jogo nesse debate, como liberdade de informação, liberdade de imprensa, liberdade de expressão. Como expressão de um direito fundamental o direito ao esquecimento tem mesmo certa fluidez, pois nenhum direito fundamental se apresenta em um conceito matematicamente delimitado. Precisamente por essa razão, os direitos fundamentais colidem e essa colisão, tecnicamente, só pode ser resolvida por meio da aplicação do método de ponderação, resultando em parâmetros a serem seguidos. Assim, voltando à hipótese dos casos de programas de TV que encenem crimes reais, o Poder Judiciário poderia fixar como parâmetros a serem seguidos, por exemplo, (a) a ausência de identificação nominal de mulheres vítimas de crimes sexuais; (b) a ausência de veiculação de fotos de cadáveres; (c) a ausência de veiculação de fotos da família em enterros ou necrotérios; e assim por diante. São alguns dos parâmetros que surgem, à luz das circunstâncias dessa espécie de conflito, da ponderação entre os dois direitos fundamentais em jogo: a liberdade de informação, de um lado, e o direito ao esquecimento (privacidade, intimidade, identidade etc.), de outro lado. A crítica de que a noção é fluida procede, portanto, mas procederia igualmente em relação a qualquer direito fundamental. A preocupação, especialmente dos meios de comunicação, com essa fluidez e com a falta de certeza quanto ao resultado da ponderação é natural e compreensível, mas é inerente a todos os campos em que há colisão de direitos fundamentais. O excesso de insegurança deve ser combatido por decisões mais precisas sob o prisma técnico e pela indicação de parâmetros, de modo vinculante, pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Negar valor ao direito ao esquecimento não elimina, a rigor, essa insegurança, pois os casos concretos continuarão se repetindo. Seria uma solução puramente aparente.

 

4a Crítica: O direito ao esquecimento transformará o Poder Judiciário em um censor. Há aí enorme confusão. O Poder Judiciário, ao julgar casos de colisão entre direitos fundamentais, incluindo a liberdade de informação, não pode ser considerado “censor”, nem se pode dizer que a atuação judicial na solução dos casos concretos equivale a uma espécie de “censura”. Não tendo a Constituição brasileira colocado a liberdade de informação acima de outros direitos fundamentais, como a privacidade, a intimidade, a honra e assim por diante, compete obviamente ao Poder Judiciário decidir como se resolvem os casos em que esses direitos colidem entre si. Se uma decisão final que se revele desfavorável à liberdade de informação no caso concreto for considerada “censura”, isso significará que a liberdade de informação não pode sofrer qualquer restrição, nem mesmo diante de outros direitos fundamentais, o que tecnicamente não é verdadeiro. Por exemplo, a identidade de menores que praticam infrações não pode ser divulgada, por determinação expressa do artigo 143, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ninguém afirma, por essa razão, que o legislador praticou aí um ato de “censura”. O mesmo acontece, por exemplo, com dados médicos de uma pessoa ou com dados acobertados por sigilo profissional. Não podem ser divulgados e ninguém alega que isso seja censura. Se um jornalista estiver na iminência de ter sua fonte revelada por um jornal rival ou por uma autoridade policial, o Poder Judiciário poderá interferir para impedir essa revelação. Alguém alegará, nesse caso, que se está praticando censura?

  

5a Crítica: A liberdade de informação não pode ser limitada pelo Estado.  Por trás de muitas das críticas formuladas ao direito ao esquecimento situa-se, no fundo, a crença de que a liberdade de informação não pode sofrer qualquer espécie de limitação pelo Estado. Aqui, cumpre esclarecer, em primeiro lugar, que o direito ao esquecimento não confere qualquer faculdade de limitação ao Estado-Governo, mas sim ao Estado-juiz. E se o Estado-juiz não puder frear o exercício da liberdade de informação quando verificar que há outros direitos fundamentais que serão lesados injustificadamente, ninguém poderá fazê-lo. Dizer que a liberdade de informação não pode ser limitada pelo Estado-juiz significa, pois, dizer que não pode e não será limitada em nenhuma hipótese, pois é só ao Estado-juiz que pode recorrer a mulher, vítima de crime sexual, que teria seu nome revelado na reportagem da próxima semana, ou o menor infrator cuja foto sairá estampada no jornal da manhã seguinte. Significaria dizer, em última análise, que o Direito não poderia limitar a liberdade de informação, pois quem aplica o Direito é o Estado-juiz. Registre-se que essa não é uma concepção cientificamente inválida: os Estados Unidos têm alguma tradição nessa hierarquização da liberdade de informação como direito superior aos demais, embora com restrições cada vez mais consideráveis. A Europa continental segue o caminho oposto, reafirmando a todo o tempo que a liberdade de informação não prevalece sobre os direitos da personalidade humana. A nossa Constituição segue claramente essa última trilha, pois a cláusula geral de tutela da pessoa humana é que assume superioridade axiológico-normativa, não a liberdade de informação. Ainda assim, parte valorosa da nossa doutrina constitucionalista vem pretendendo reservar um “caráter preferencial” à liberdade de informação, reservando aos prejudicados mero remédio indenizatório, a incidir a posteriori, após o dano sofrido. Nessa linha, a vítima de crime sexual que tenha sua identidade revelada em cadeia nacional teria direito a receber um valor em dinheiro, mas não a impedir a revelação – em sentido diametralmente oposto a tudo que vem ocorrendo no campo da Responsabilidade Civil, onde cada vez mais se privilegia a tutela específica em detrimento do equivalente pecuniário.

 

 Em um ponto estamos todos de acordo: o debate em torno do direito ao esquecimento não é apenas jurídico, mas também ético. Trata-se, em última análise, de definir a sociedade que queremos para o futuro. 

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

ANDERSON SCHREIBER

Anderson Schreiber

Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli Studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor de várias obras, dentre elas Direitos da Personalidade, Editora Atlas.

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2017 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br