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TRIBUTÁRIO Exceções pós-constitucionais aos princípios da legalidade e da anterioridade: a invalidade da majoração do PIS-COFINS sobre combustíveis

01/08/2017 por Andrei Pitten Velloso

 

Há longa data denunciamos a inconstitucionalidade das exceções pós-constitucionais à reserva absoluta de lei e à anterioridade, sejam elas oriundas do poder constituinte derivado, sejam estabelecidas pelo legislador ordinário, inclusive mediante o artifício do restabelecimento de alíquotas (cfr., por todos, “Exceções ilegítimas aos princípios da anterioridade e da estrita legalidade tributária”. Revista Jurídica, v. 9, p. 11-24, 2010).

 

Trata-se de tema de extrema relevância, mas que ainda não foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, dada a inexpressiva judicialização do tema até recentemente.

 

A iniciativa mais significativa coube ao Procurador-Geral da República, que em março de 2015 ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra os dispositivos da Lei 9.718/1998, incluídos pela Lei 11.727/2008, que autorizaram o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes para a redução das alíquotas da COFINS e da contribuição ao PIS incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, assim como das alíquotas consagradas nos regimes especiais de cobrança de tais contribuições (ADI 5.277).

 

A resignação dos contribuintes findou logo em seguida, com a elevação, pelo Decreto 8.426, de 1º de abril de 2015, das alíquotas da COFINS e da contribuição ao PIS sobre receitas financeiras, que haviam sido reduzidas a zero pelo Decreto 5.164/2004. A questão já chegou ao Supremo Tribunal Federal, constituindo o Tema nº 939 da Repercussão Geral, intitulado “Possibilidade de as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, nos termos do art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004” (RE 986.296).

 

A querela acirrou-se com a recente edição do Decreto Presidencial nº 9.101, de 20 de julho de 2017, que majorou sensivelmente as alíquotas da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP sobre combustíveis, sem observar as exigências constitucionais da reserva absoluta de lei e da anterioridade.

 

Essa majoração das alíquotas se baseou no art. 5º, § 8º, da Lei nº 9.718/1998, incluído pela Lei nº 11.727/2008 e no art. 23, caput, e § 5º, da Lei nº 10.865/2004, que autorizam o Poder Executivo a fixar “coeficientes para redução das alíquotas” da contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS sobre combustíveis, os quais poderão ser alterados “para mais ou para menos” ou até mesmo extintos, a qualquer tempo.

 

Com base nessa autorização legislativa, o Decreto nº 9.101/2017 extinguiu e minorou coeficientes de redução das alíquotas que haviam sido fixados pelos Decretos 5.059/2004 e 6.537/2008. Ou seja, majorou as alíquotas da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP.

 

Como a alteração foi feita por ato infralegal, para ser aplicada de imediato, resta hialina a inobservância dos princípios da estrita legalidade tributária e da anterioridade, a implicar a sua invalidade jurídica, por vício de inconstitucionalidade.

 

Embora a controvérsia atinente à majoração da COFINS e da contribuição ao PIS sobre combustíveis seja recente, não é difícil antever os argumentos fazendários, já expostos quando da defesa do Decreto 8.426/2015.

 

Alegar-se-á que não se trata de majoração de tributo, senão de restabelecimento parcial de alíquotas (ou, se se preferir, de minoração ou extinção de redução), o que constituiria hipótese essencialmente diversa, a ponto de não se submeter aos princípios da legalidade e da anterioridade.

 

Deveras, essa linha argumentativa foi habilmente desenvolvida nas informações prestadas pelo Advogado-Geral da União na ADI 5.277, da lavra do renomado tributarista Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho. Nelas, alega-se que o legislador fixou as alíquotas e os seus limites, somente tendo autorizado que o Poder Executivo as reduzisse, jamais que as aumentasse além do patamar legal.

 

Essa argumentação é convincente à primeira vista, mas não resiste a um exame mais detido. A lei estabelece um teto para as alíquotas (1,65% e 7,6% para a contribuição ao PIS e a COFINS, respectivamente), mas não a alíquota aplicável. Logo, autoriza que o Poder Executivo fixe as alíquotas por decreto, reduzindo-as e majorando-as, o que configura evidente violação do fundamental princípio da estrita legalidade tributária, consagrado no art. 150, I, da Constituição da República.

 

Contra essa conclusão, poder-se-á alegar, com propriedade, que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a legitimidade de majoração de tributos por atos infralegais, fora das hipóteses consagradas constitucionalmente, ao chancelar os dispositivos legais que se limitavam a fixar tetos para os valores das anuidades devidas a Conselhos de Fiscalização Profissional e da taxa de Anotação de Responsabilidade Técnica, delegando, por consequência, aos Conselhos o poder de fixá-los (ADI 4.697, rel. Min. Edson Fachin, j. em 6/10/2016, e RE 838.284, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 19/10/2016).

 

Não há como negar que a Corte acolheu tal orientação; e tampouco se pode negar que os seus fundamentos levam à conclusão de que os tetos estabelecidos para as alíquotas da COFINS e da contribuição ao PIS são constitucionais. Porém, as teses perfilhadas pelo Pretório Excelso não são imunes a críticas – e tampouco a revisões.

 

Por vezes, o STF desvia-se da melhor exegese constitucional. E não raro se convence do seu equívoco, vindo a alterar a sua orientação. Foi o que aconteceu, por exemplo, quando a Corte alterou o entendimento anteriormente firmado quanto ao IPI devido nas importações feitas por pessoas físicas, para uso ou consumo próprio; quanto ao direito ao creditamento do IPI nas aquisições de produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero; e até mesmo quanto à legitimidade do estabelecimento de um teto para a taxa da ART, que o Tribunal reputava inconstitucional até o julgamento do RE 838.284 (cfr. Tema nº 692 da Repercussão Geral, ARE 748.445, j. em 31/10/2013, e também as decisões referidas, que enfrentaram a questão à luz da Lei 6.994/1982).

 

Para demonstrar a incorreção da tese que legitima a mera fixação, por lei, de tetos para as alíquotas, basta recorrer ao argumentum ad absurdum. Poderia a lei fixar um teto de 75% para as alíquotas do Imposto de Renda e autorizar o Poder Executivo a reduzi-las e restabelecê-las, total ou parcialmente, por decreto, sendo a alteração aplicada de imediato? Ao se majorar, por decreto, para 35% a alíquota máxima, anteriormente fixada em 27,5%, não se estaria simplesmente modulando um benefício outorgado aos contribuintes?

 

Com a devida vênia, parece-nos que tal lei violaria escancaradamente os princípios da estrita legalidade tributária e da anterioridade, da mesma forma que a Lei 11.727/2008 e o Decreto 9.101/2017 os violaram.

 

 

 

 

 

 

 

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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