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TRABALHO Fundação Pública X Fundação Privada

02/04/2015 por Sergio Pinto Martins

Determina o inciso IV do artigo 5.º do artigo do Decreto-lei n.º 200/67 que fundação pública é “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.

 

Afirma Adilson de Abreu Dallari que “quando a lei cria diretamente uma fundação tem-se uma fundação pública, dotada de personalidade de direito público, até porque a lei não pode criar pessoa privada” (Regime constitucional dos servidores públicos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 44). É o que ocorre quando a fundação é instituída por lei estadual ou municipal.

 

Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que a fundação tem natureza pública quando “é instituída pelo poder público com patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e, destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei” (Direito Administrativo, 5ª edição, São Paulo: Atlas, 1995, p. 320). Destaca as suas características: a- dotação patrimonial ou inicial do ente governamental; b- personalidade jurídica; c- desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social; d- capacidade auto-administrativa; e- sujeição ao controle administrativo ou tutela por parte da Administração direta (p. 320).

 

Celso Antonio Bandeira de Mello leciona que “é absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas de Direito Privado. Na verdade, são pessoas de Direito Público,....; Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Púbico é meramente uma questão de examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda, que se lhe atribua outra qualificação. .... Entretanto, foram batizadas de pessoas de Direito Privado apenas para se evadirem destes controles moralizadores ou, então, para permitir que seus agentes acumulassem cargos e empregos, o que lhes seria vedado se fossem reconhecidas como pessoas de Direito Público” (Curso de direito administrativo. 15ª ed, São Paulo: Malheiros, 2003, 169).

 

A fundação pública não tem fins lucrativos. É formada por meio de dotação do Estado. São recursos da Fundação as dotações, subvenções, contribuições que o Estado anualmente consignar em seus orçamentos. No caso de extinção da Fundação, seus bens e direitos são incorporados ao patrimônio do Estado de.

 

Tem direito a fundação pública a isenção de todos os tributos federais, estaduais ou municipais, de acordo com o ente da Federação que a instituir.

 

A fundação pública não pode aplicar em despesas administrativas, inclusive de pessoal, mais de 20% do seu orçamento, também mostra que se trata de determinação de Direito Administrativo. Logo, não se trata de fundação privada.

 

O STF já afirmou que “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o §2.º do art. 99 da Constituição Federal” (RE 101.126/84, Rel. Min. Moreira Alves).

 

A jurisprudência do TST mostra que se trata de fundação pública:

 

FUNDAÇÃO PÚBLICA. FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR. ESTABILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. 1 - Reconhecidamente criada por lei, com fins assistenciais de indiscutível escopo público e alcance social, a FURP, ainda que dotada de personalidade jurídica de direito privado, reveste-se de natureza eminentemente pública, devendo reger-se pelas normas e princípios de Direito Público.

2 - Consoante o disposto no artigo 19 do ADCT, a estabilidade especial no serviço público abarca os servidores das fundações públicas que já estavam em exercício há, pelo menos, cinco anos continuados na data da promulgação da Constituição Federal e que não tenham sido admitidos por meio concurso público.

3 - Na hipótese, o reclamante foi admitido em 2/4/1982, vindo a ser dispensado em 9/8/1994, quando contava com mais de 13 (treze) anos de serviço continuado para a Fundação. Atendidos todos os requisitos constantes do artigo 19 do ADCT, necessários para assegurar a estabilidade no emprego, dá-se provimento ao recurso de revista para determinar a reintegração do reclamante no emprego. (1ª Turma, RR - 689676-57.2000.5.02.0314, j. 2/4/2008, Relator Ministro: Lélio Bentes Corrêa, DJ 2/5/2008).

 

FUNDAÇÃO PÚBLICA. ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL. ARTIGO 19 DO ADCT/CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR. FURP. A fundação pública, cuja noção está definida pelo artigo 5º, inciso IV e § 3º, do Decreto-Lei nº 200/67, ainda que dotada de personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza pública, sobretudo a partir da Constituição Federal de 1988, em face do que consta especialmente da redação dos seus artigos 37, XIX, 39 e 40, caput. Seus empregados, assim, são abarcados pela estabilidade especial no serviço público regulada pelo artigo 19 do ADCT, que também alude expressamente aos servidores das fundações públicas, desde que observados os requisitos delineados no seu caput e parágrafos, sendo, portanto, nula a dispensa do servidor nessas circunstâncias, porquanto implementados todos os pressupostos de natureza constitucional para a referida estabilização, daí por que se lhe assegura a reintegração no serviço público do qual fora ilicitamente afastado. Incidência dos arts. 37, XIX, e 39 da Constituição Federal e 19 do ADCT. Recurso do reclamante conhecido e provido (1ª Turma, RR - 678030-43.2000.5.02.5555, j. 24/9/2003, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, DJ 5/3/2004).

 

Sendo Fundação Pública, o processamento da execução é por precatório (art. 100 da Constituição). O TST já decidiu no mesmo sentido em relação a reclamada, por considerá-la Fundação Pública (TST, 5ª T., AIRR 1.576/1995-311-02-40.6, j. 25.6.2008, Rel. Min. Brito Pereira, DJ 01/08/2008; 1ª T., ED-RR 788.028/01.8, j. 25.5.2005, Rel. Guilherme Augusto Caputo Bastos).

 

Têm direito à isenção das custas as fundações públicas, nos termos do inciso I do artigo 790-A da CLT.

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SERGIO PINTO MARTINS

Sergio Pinto Martins

Desembargador do TRT da 2a Região. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP. Autor da editora Saraiva

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