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Trabalho Gorjetas e a Lei N.º 13.419/17

03/07/2017 por Sergio Pinto Martins

 

                                    A palavra gorjeta tem origem em gorja, de garganta, no sentido de dar de beber. Gorja deriva do latim gurges, que significa vasto ajuntamento de águas, abismo. Seria um pagamento para molhar a garganta, para um gole ou para a cerveja. Em francês é usada a palavra pourboire, que tem o sentido de para (pour) beber (boire).

 

                                    Gorjeta é o pagamento feito por terceiros ao empregado, em virtude do contrato de trabalho, seja dado espontaneamente pelo cliente ao trabalhador ou cobrado pela empresa como serviço ou adicional. No nosso sistema trabalhista, remuneração é gênero e tem por espécies salário (pagamento feito diretamente pelo empregador) e as gorjetas (art. 457 e §3.º da CLT).

 

                                    As gorjetas têm natureza de doação, pois não são obrigatórias, mas facultativas, tanto que o parágrafo 3.º do artigo 457 da CLT faz referência a gorjetas dadas espontaneamente pelo cliente ao empregado.

 

                                    A Lei n.º 13.419, de 13 de março de 2017, acrescentou os parágrafos ao artigo 457 da CLT para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares. A alteração entra em vigor depois de 60 dias da sua publicação no DOU em 14.3.2017.

 

                                    Podem ser dadas espontaneamente as gorjetas ao empregado. O parágrafo 3.º do artigo 457 da CLT faz referência a elas serem cobradas a título de serviço ou de adicional na conta do cliente.

 

                                    A gorjeta não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho (§ 4º do art. 457, da CLT), como, por exemplo, se somente fazem jus os garçons ou também o cozinheiro, os copeiros, etc.

 

                                    Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6º e 7º do art. 457 da CLT devem ser definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 do mesmo diploma legal (art. 457, § 5º, da CLT). Seria o acordo feito pelos próprios trabalhadores, quando o sindicato não quer negociar. A assembleia geral de trabalhadores, para ser válida, dependerá do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 dos empregados da empresa envolvida, e, em segunda convocação, de 1/3 deles.

 

                                    As empresas que cobrarem a gorjeta devem: I – para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado (microempresas e empresas de pequeno porte), lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II – para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador. A retenção de parte do valor da gorjeta depende de previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e objetiva custear os encargos previdenciários e trabalhistas decorrentes de sua integração à remuneração dos empregados. O TST não admitia essa retenção estabelecida em norma coletiva (TST, 2ª T., RR – 503-80.2015.5.21.0003, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, DEJT 03.03.2017). Agora, ela tem previsão em lei e é prejudicial aos empregados. Não se entende o porcentual fixado, que poderia ser qualquer outro, e o fato de que a gorjeta é do empregado. Não tem sentido se fazer retenção para custear encargos. Estes deveriam ficar por conta do empregador; III – anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta. Isso visa evitar dúvidas, no sentido de ser ou não a gorjeta cobrada na nota de serviço e qual o seu porcentual, se 10% ou mais. O § 8º do art. 457 da CLT prevê a anotação na CTPS da média dos valores das gorjetas (espontaneamente dadas pelos clientes ao empregado e as que forem cobradas pela empresa) referente aos últimos 12 meses. Quando o cliente dá gorjetas espontâneas ao empregado, o empregador não tem como saber quanto o cliente ofertou. Há normas coletivas que estabelecem um valor mínimo para efeito de cálculo de férias, 13.º salário, FGTS e contribuição previdenciária. Esse procedimento é considerado válido pelo TST (4ª T., AIRR – 254300-96.2009.5.02.0044, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 25.09.2015).

 

                                    Se a empresa deixar de pagar a gorjeta ao empregado que é cobrada na nota de serviço, desde que cobrada por mais de 12 meses, ela se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho (§ 9º do art. 457 da CLT). A norma coletiva pode, portanto, dispor em outro sentido.

 

                                     Para empresas com mais de 60 empregados deve ser constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3º do art. 457 da CLT, cujos representantes devem ser eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos. Para as demais empresas deve ser constituída comissão intersindical para o referido fim (§ 10 do art. 457 da CLT). Os empregados dessa comissão gozarão de garantia de emprego para poderem discutir as questões de gorjeta com o empregador.

 

                                   O descumprimento do disposto nos §§ 4º, 6º, 7º e 9º do art. 457 importa que o empregador deve pagar ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras: I – a limitação prevista será triplicada caso o empregador seja reincidente; II – considera-se reincidente o empregador que, durante o período de 12 meses, descumpre o disposto nos §§ 4º, 6º, 7º e 9º do art. 457 da CLT por mais de 60 dias. A multa é devida ao empregado. Não se trata de multa administrativa devida ao Ministério do Trabalho.

 

                                    Têm as gorjetas natureza de remuneração. Incidem o FGTS (art. 15 da Lei n.º 8.036/1990) e a contribuição previdenciária (art. 28 da Lei n.º 8.212/1991). Por serem calculadas sobre a remuneração, há repercussão nas férias (art. 142 da CLT) e no 13º salário (art. 1º da Lei n.º 4.090/1962). Logo, o cálculo deve tomar por base o salário e também a gorjeta. Não integram a base de cálculo do aviso prévio, do adicional pelo trabalho noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado, que são calculados sobre o salário (Súmula 354 do TST).

 

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SERGIO PINTO MARTINS

Sergio Pinto Martins

Desembargador do TRT da 2a Região. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP. Autor da editora Saraiva

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