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Processo Penal Interceptação telefônica - Eficácia Objetiva da autorização judicial

04/11/2005 por Fernando Capez

". Assim, impõe a Lei que o juiz, ao conceder a autorização, descreva de forma detalhada, circunstancial, o fato, objeto da interceptação telefônica."

Dispõe o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal: "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Pois bem. Tratando-se de norma constitucional de eficácia limitada, uma vez que dependia de interposta lei para gerar seus efeitos principais, foi editada uma lei regulamentadora, a fim de viabilizar a violação das comunicações telefônicas. Assim, como forma de dar aplicabilidade ao preceito constitucional, adveio a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, ficou adstrita aos requisitos mínimos constantes da Carta Magna, quais sejam:: (a) exigência de autorização judicial; (b) que a interceptação seja realizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Requisitos legais para a concessão da quebra do sigilo telefônico, de acordo com a Lei n. 9.296/96:
(a) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal.
(b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal.
(c) Que a infração penal seja crime punido com reclusão.
(d) Que não exista outro meio de se produzir a prova.
Interessa-nos aqui comentar o requisito constante da letra "c" e a eficácia objetiva da autorização judicial para a interceptação telefônica.
De acordo com o art. 2º, inciso III, não será admitida a interceptação quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Isto significa dizer que somente será admissível a quebra do sigilo telefônico nas hipóteses de crimes apenados com reclusão. Contudo, conforme a doutrina, tal critério trouxe duas impropriedades: a) deixou de lado crimes apenados com detenção, como a ameça, comumente praticado via telefone, ou mesmo contravenções, como o jogo do bicho; b) ao elencar genericamente todas as infrações penais apenadas com reclusão como objeto da interceptação, alargou sobremaneira o rol dos delitos passíveis de serem investigados através da quebra do sigilo telefônico, crimes estes, muitas vezes, destituídos de maior gravidade, o que torna discutível, no caso concreto, o sacrifício de um direito fundamental como o sigilo das comunicações telefônicas. Assim, deve incidir, na hipótese, o princípio da proporcionalidade dos bens jurídicos envolvidos, não se podendo sacrificar o sigilo das comunicações em prol de um bem de menor valor. No entanto, a questão que tem gerado mais dúvidas na doutrina e jurisprudência é a possibilidade de a autorização judicial, para a interceptação telefônica, poder se estender a outro crime, que não o objeto do pedido, ainda que apenado com detenção, descoberto no curso da comunicação.
Exige a primeira parte do art. 2º que deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação. Assim, impõe a Lei que o juiz, ao conceder a autorização, descreva de forma detalhada, circunstancial, o fato, objeto da interceptação telefônica. Embora, a questão suscite divergências na doutrina, entendemos que a ordem de quebra do sigilo vale não apenas para o crime objeto do pedido, mas também para quaisquer outros que vierem a ser desvendados no curso da comunicação, pois a autoridade não poderia adivinhar tudo o que está por vir. Se a interceptação foi autorizada judicialmente, ela é lícita, e, como tal, captará licitamente toda a conversa. Não há nenhum problema. Há também interpretação restritiva, no sentido de que isso somente será possível se houver conexão entre os crimes. Para Vicente Greco Filho, é possível, "desde que a infração pudesse ser ensejadora de interceptação, ou seja, não se encontre entre as proibições do art. 2.º da Lei n. 9.296/96, e desde que seja fato relacionado com o primeiro, ensejando concurso de crimes, continência ou conexão. O que não se admite é a utilização da interceptação em face de fato de conhecimento fortuito e desvinculado do fato que originou a providência" (Interceptações telefônicas, Saraiva, 1996, p. 21-22). Luiz Flávio Gomes, por sua vez, sustenta que "É válida a prova se se descobre "e;fato delitivo conexo com o investigado"e;, mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Logo, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso não significa que a descoberta não tenha nenhum valor: vale como fonte de prova, é dizer, a partir dela pode-se desenvolver nova investigação. Vale, em suma, como uma notitia criminis. Nada impede a abertura de uma nova investigação, até mesmo nova interceptação, mas independente" (Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, São Paulo: RT, 1997, p. 193/194). Nos Tribunais Superiores tem-se admitido a validade da prova quando descoberto fato delitivo conexo ao investigado, ainda que punido com detenção. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que "se, no curso da escuta telefônica - deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão - são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação. Não se pode aceitar a precipitada exclusão desses crimes, pois cabe ao Juiz da causa, ao prolatar a sentença, avaliar a existência dessas provas e decidir sobre condenação, se for o caso, sob pena de configurar-se uma absolvição sumária do acusado, sem motivação para tanto." (STJ, 5ª Turma, RHC 13274/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19/08/03, DJ de 29/09/03, p. 00276). Da mesma forma, no Informativo do STF, n. 365, consta pronunciamento do Ministro Relator Nelson Jobim, no sentido de que "se a escuta telefônica, executada de forma legal, acabou por trazer novos elementos probatórios de outros crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente quando estão conexos, podem e devem ser levados em consideração". E, mais, ressaltou ser legítima a utilização de material de interceptação telefônica para embasar a denúncia dos crimes em que caiba pena de reclusão e os que, embora punidos com detenção, estejam conexos (HC 83515, julgado em 16/09/2004).
Finalmente, vale mencionar os mesmos ensinamentos acima expendidos na hipótese em que, quando da realização da interceptação, seja descoberta a participação de outros agentes na prática delitiva, por exemplo, descobre-se que o homicídio foi praticado por uma quadrilha. Assim, discute-se se a autorização judicial abrangeria a participação de qualquer outro interlocutor. Entendemos que, da mesma forma, a autorização de interceptação "abrange a participação de qualquer interlocutor no fato que está sendo apurado e não apenas aquele que justificou a providência. Caso contrário, a interceptação seria praticamente inútil. Pode ocorrer, até, que se verifique a inocência daquele que justificou a interceptação e o envolvimento de outros". (Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 20/21).

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FERNANDO CAPEZ

Fernando Capez

Deputado Estadual (reeleito para o 3o mandato, sendo nas eleições de 2014 o deputado mais votado do Estado de São Paulo e
2o do país). Procurador de Justiça licenciado. Mestre e Doutor em Direito. Autor de diversas obras.

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