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CIVIL Inversão da cláusula penal em favor do consumidor: uma análise da categoria jurídica sob a ótica da autonomia privada. Parte 2

02/04/2018 por José Fernando Simão

 

Na nossa última coluna da Carta Forense iniciamos as reflexões a respeito da cláusula penal em contratos de imobiliários. A questão que se coloca, então, é saber se o sistema jurídico permite ou não a inversão da cláusula penal imposta ao consumidor (2% pelo atraso no pagamento da prestação), que passaria a ser aplicada também à construtora.

 

III – Contrato como ato de vontade. A velha autonomia privada.

 

A resposta negativa se impõe por algumas razões. Talvez a mais óbvia seja a que decorre da própria noção de contrato.

 

O contrato, como negócio jurídico, é a autorregulamentação da vontade das partes, é a vontade que está presente na formação e nos efeitos. O negócio jurídico é o instituto em que há menor intervenção judicial.

 

Um exemplo ajuda a entender a questão. João e José firmam um contrato de venda e compra, livre de vícios, pelo qual João vende seu carro que vale R$ 30.000,00 por R$ 29.000,00. Após alguma reflexão, João resolve pedir judicialmente um complemento do preço. Qual o motivo? Isso é irrelevante.

 

Poderia o Juiz “aumentar” para R$ 30.000,00 o valor carro? A resposta para qualquer estudante de Direito é obviamente negativa, pois a compra e venda nasce da vontade das partes e o juiz não é parte contratante. Não tem os ônus, nem bônus do contrato. É um terceiro imune aos efeitos do contrato. Se o Juiz aumentar o preço do carro, estará contratando pelas partes o que fere de morte a lógica contratual que é a lógica dos próprios negócios jurídicos.

 

A vontade de se fixar uma cláusula penal ou  multa[1] em desfavor do consumidor não permite que se crie uma mesma multa, por decisão judicial, contra a construtora.

 

A própria noção de autonomia privada ajuda a compreender a questão. O princípio se particulariza, ensina Orlando Gomes, na liberdade de contratar. Esse conceito abrange os poderes de autorregência de interesses, de livre discussão das condições contratuais, e do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade[2].

 

Em análise técnica, quando o juiz cria uma multa em desfavor da construtora que o contrato não previa (a então denominada inversão), por faltar a vontade das partes, temos uma situação de inexistência da cláusula penal. É o que explica Antonio Junqueira de Azevedo de maneira cristalina:

 

“no momento em que a declaração se faz, isto é no momento em que a manifestação, dotada de forma e conteúdo, se caracteriza como declaração de vontade (isto é, encerra em si não só uma forma e um conteúdo, como qualquer manifestação, mas também circunstâncias negociais, que fazem com que aquele ato seja visto socialmente como destinado a produzir efeitos jurídicos, o testamento (negócio jurídico) entra no plano da existência; ele existe” [3]

 

Inexistente a vontade de se fixar a cláusula penal contra a construtora, o Poder Judiciário usurpa a liberdade contratual e contrata pelas partes. Inversão é um eufemismo. Na realidade o juiz cria cláusula contratual contra o construtor.

 

As orientações dos Tribunais ao admitir tal solução esbarram nas claras lições de Marcos Bernardes de Mello: “a liberdade de autorregulamentação dos interesses somente pode existir nos sistemas jurídicos em que os interesses privados são reconhecidos” [4].

 

Mas alguns podem argumentar: a vontade do consumidor em contrato de adesão é inexistente, logo a cláusula penal imposta pela construtora pode ser abusiva...

 

IV – Contrato por adesão e controle da cláusula penal.

 

O controle da cláusula penal quando abusiva, quer seja o contrato paritário ou por adesão, segue regras específicas previstas no Código Civil. De maneira sucinta são elas:

a)    Art. 412. O valor da cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Cabe ao juiz reduzir o excesso quando requerido pela parte prejudicada. Temos ineficácia parcial.

b)    Art. 413. A redução por equidade em caso de obrigação cumprida em parte ou se a penalidade for manifestamente excessiva. Novamente, caberá ao juiz reduzir o montante quando, respeitado o limite do art. 412, uma das hipóteses do art. 413 ocorrerem.

c)     Art. 52, §1º do CDC. As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação.

 

Note-se que, acaso de abusividade, a regra do sistema é: retirar a validade ou retirar eficácia, total ou parcial, da cláusula penal. A “inversão” não se justifica, pois não é efeito da eventual abusividade.

 

V – Cláusula penal como prefixação de perdas e danos.

 

A lógica da cláusula penal é da fixação prévia das perdas e danos. Há desnecessidade, pelo credor, de se provar ou quantificar o valor do dano sofrido (art. 416 do CC). O dano é presumido de maneira absoluta (presunção iuris et de iure).

 

Se a cláusula penal, seja moratória ou compensatória, traz uma indenização previamente acordada pelas partes, também obviamente essa indenização varia de acordo com a prestação inadimplida (compensatória caso haja inadimplemento absoluto) ou moratória se houver descumprimento de apenas uma cláusula específica ou em caso de mora.

 

Assim, se a prestação é de dar dinheiro mensalmente (preço pago pelo comprador do imóvel ao construtor), quando o CDC permite a cláusula penal moratória de 2%, há uma lógica: limitam-se as perdas e danos na obrigação de dar dinheiro.

 

Quando o Poder Judiciário determina que o construtor que atrasou a obra pague os mesmos 2% revela um problema ínsito: sobre o que esse percentual de 2% incidirá? Sobre o valor total do contrato, ou seja, o preço final da obra? Ou sobre o saldo devedor a ser pago pelo adquirente? Nenhuma solução se conforma ao direito civil, pois a multa de 2% não foi avençada para essa hipótese.

 

Com a simplicidade do exemplo a falta de lógica exsurge. O locador e locatário avençam uma cláusula penal moratória de 10% pelo atraso no pagamento do aluguel. Há uma prestação por parte do locador de entregar ao inquilino as plantas do imóvel em certa data. O locador não as entrega. Poderia o juiz criar uma multa de 10% pela mora na entrega da planta? O valor da multa se calcularia sobre que montante?

 

Curioso notar que, nas demais relações contratuais (sem a presença do consumidor), sequer se cogita em soluções mágicas e sem base teórica.



[1] Quando utilizarmos a palavra multa estamos a nos referir à cláusula penal.

[2] Contratos, Forense, 1994, p. 22.

[3] Negócio jurídico, Existência, Validade e Eficácia, Saraiva, 2002, p. 24.

[4] Teoria do Fato Jurídico, Plano da Existência, Saraiva, 2007, p. 183

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JOSÉ FERNANDO SIMÃO

José Fernando Simão

Advogado. Professor Associado da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco/USP. Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela USP. Professor de cursos preparatórios  e de especializações. Autor da Editora Atlas.

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