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PROCESSO CIVIL Medidas indutivas e coercitivas nas obrigações de pagamento de quantia

03/07/2017 por Flávio Luiz Yarshell

 

Dentre as novidades trazidas pelo CPC/15, uma das que mais tem provocado debate – doutrinário e perante os tribunais – diz respeito à regra do inciso IV do art. 139, que, na disciplina dos poderes e deveres do juiz, incumbiu-o de determinar “medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para assegurar o cumprimento de ordem judicial” – e isso “inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Discute-se, então, de que forma tais medidas poderiam ser empregadas nas obrigações de pagamento de quantia; e se, para satisfação do credor, seria possível determinar medidas como as de suspensão da carteira nacional de habilitação, apreensão do passaporte e bloqueio de cartões de crédito.

 

Advirta-se desde logo o leitor: o tema desafia estudo e reflexão aprofundados, incompatíveis com os limites deste artigo. O que segue não tem a pretensão de ser mais do que um indicativo do que se entende sejam alguns dos pontos relevantes nessa discussão.

 

O conceito clássico de execução, entendido como atuação da sanção secundária, fundou-se na ideia de atividade sub-rogatória: ela consiste na prática de atos materiais de invasão da esfera patrimonial do devedor para, contra sua vontade, satisfazer-se o credor. No caso da quantia, isso se dá mediante atos que culminam com a expropriação do patrimônio penhorável do devedor. Ainda na concepção clássica, o emprego de meios de coerção sobre a vontade do devedor, com o objetivo de compeli-lo a realizar – se não de forma espontânea, ao menos voluntariamente – a prestação devida, era tida como uma forma de execução “imprópria” ou, quando menos, “indireta”.

 

Concepções conceituais à parte, fato é que para a satisfação do credor o Estado pode atuar dessas duas formas: ou toma o lugar do devedor, cuja vontade passa a ser irrelevante (por isso não se fala em “venda”, mas em alienação forçada); ou o pressiona a adimplir.

 

O emprego de medidas que se enquadram nessa segunda categoria está longe de ser uma novidade no direito positivo brasileiro. Para não falar nas “medidas de apoio” trazidas pelo § 5º do art. 461 do CPC/73 (que encontram correspondência nos artigos 297 e 536, § 1º do diploma vigente), referentes às obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, mesmo nas obrigações pecuniárias a técnica coercitiva ou indutiva já era – e continua a ser empregada. Assim se verifica nas obrigações alimentares, mediante a ameaça de prisão, ainda que relativamente limitada. Mesmo como regra geral, a multa de dez por cento (10%) prevista pelo art. 475-J do CPC/73 e repetida pelo art. 523, § 1º do CPC/15 não deixa de ter aquela função, na medida em que busca estimular o devedor a adimplir. Além disso, ainda na vigência do CPC/73, já havíamos sustentado a possibilidade da imposição de multa diária em execução por quantia, relativamente a atos instrumentais e preparatórios da expropriação, que pudessem depender da vontade do devedor (cf. nosso artigo “Efetivação da tutela antecipada: uma nova execução civil?”, na obra coletiva: Processo e constituição: estudos em  homenagem a José Carlos Barbosa Moreira, coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 330/339). Ainda, a penhora eletrônica de ativos financeiros, na medida em que imobiliza com notável eficácia o patrimônio líquido do devedor, ao menos por certo tempo, também tem potencial, no final das contas e de forma pragmática, para funcionar como um estímulo ao adimplemento – embora por vezes mediante ilegalidade decorrente da apreensão de valores superiores aos buscados pelo próprio credor.

 

Nesse contexto, parecem-me relevantes os seguintes pontos, com renovação da ressalva quanto aos limites deste artigo.

 

Primeiro, há a questão da possibilidade de se empregar meios executivos (no caso, indiretos) atípicos, isto é, não expressamente previstos pela lei, mas determinados segundo um “poder geral” atribuído ao juiz. Ao ensejo do § 5º do art. 461 do CPC/73, a viabilidade de isso ocorrer já fora reconhecida pela doutrina; e, de todo modo, não consta haver discussão relevante sobre a constitucionalidade da expressão “tais como” empregada pelo citado dispositivo; ou da locução “entre outras medidas” do vigente diploma (art. 536, § 1º). Então, a atipicidade não é, por si só, um obstáculo, com as importantes ressalvas que seguem.

 

Segundo, discute-se se as medidas coercitivas ou indutivas atípicas somente poderiam ser determinadas de forma subsidiária. E aqui é preciso cuidado com os conceitos: uma coisa é a distinção entre medidas executivas diretas e indiretas (estas, então, as coercitivas ou indutivas); outra coisa é a tipicidade ou atipicidade das medidas. Vale dizer: antes de falar em medidas típicas ou atípicas é preciso saber se o emprego da técnica indireta (em que os meios executivos não recaem exatamente sobre o patrimônio penhorável) pressupõe o prévio esgotamento da via direta (em que, a senso contrário, atua-se mediante penhora, avaliação e expropriação de bens).

 

Embora seja possível detectar uma tendência a se reconhecer tal subsidiariedade, é preciso refletir adequadamente sobre isso. Ela não era e continua a não ser aceita, por exemplo, quando se trata de alimentos: embora ressalvados limites temporais (de que trata a súmula 309 do STJ), o requerimento de prisão não está condicionado a que, antes, o credor de alimentos tenha tentado penhorar patrimônio do devedor. Aliás, a assertiva vale também para as obrigações de fazer, não fazer ou entrega de coisa. E assim ocorre, ao menos em termos lógicos, por uma razão fundamental: o adimplemento voluntário – ainda que obtido mediante indução (isto é, indiretamente) – é amplamente mais vantajoso para o Estado, que não precisa empreender o longo e custoso caminho dos atos de sub-rogação; e para o credor, que do mesmo modo pode obter a satisfação de forma abreviada e menos onerosa. Ora, se o emprego de meios indiretos é reconhecidamente mais útil para o Estado e para o credor, é lícito indagar: que razão lógica justificaria só se chegar ao que é mais eficiente depois de se esgotarem os modos mais custosos e menos eficientes? Nesse particular, não parece lícito falar num direito do devedor de ver excutido seu patrimônio; direito que afastaria a possibilidade de não ser compelido a aliená-lo por conta própria e, com o produto, quitar sua dívida.

 

É certo que no crime de desobediência, quando se trata de descumprimento de ordem judicial em obrigações de fazer e não fazer, dele só se pode cogitar de forma subsidiária (cf. nosso “A tutela penal do processo civil no CPC 2015: breves considerações” in Estudos em homenagem a Ivette Senise Ferreira, Org. Renato de Mello Jorge Silveira, São Paulo: Liberas, 2015). Mas, nesse caso se está diante de uma forma de tutela penal do processo civil. Então, o que impõe esse caráter subsidiário não é exatamente um fundamento de processo, mas de direito material (penal).

 

Talvez, da aplicação subsidiária dos meios indiretos se possa cogitar mediante o recurso à (correta ideia) de que eles – em qualquer caso – devem ser legais e razoáveis, entendendo-se como tal que sejam necessários, adequados e proporcionais em sentido estrito. Mas, necessidade e adequação valem tanto para os meios diretos quanto indiretos e, como se procurou demonstrar, em termos de utilidade (que é a resultante dos outros dois vetores), para o Estado e para o credor, a medida coercitiva ou indutiva é mais vantajosa. Restaria a proporcionalidade: talvez se pudesse dizer que, não havendo embaraços à atividade sub-rogatória, seria desproporcional que os meios executivos atuassem sobre bem da vida que não exatamente aquele devido ao credor. Ou, por outras palavras: confrontando-se os ônus impostos – ao Estado e ao credor – decorrentes do emprego dos meios diretos (os já mencionados penhora, avaliação e alienação forçada), de um lado; e os ônus impostos ao devedor decorrentes de medidas indiretas, poder-se-ia então chegar a um resultado equilibrado para o caso concreto.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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