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TRIBUTÁRIO Mutilação de incentivos fiscais

02/03/2017 por Andrei Pitten Velloso

A grave crise fiscal que assola a federação brasileira afetou com especial intensidade os Estados. Levou-os a reduzir investimentos e despesas discricionárias, bem como a majorar as alíquotas do ICMS e do ITCD. Tais medidas não geraram, no entanto, alívio significativo às contas públicas.

 

Os Estados viram-se obrigados, por consequência, a reivindicar não apenas a renegociação de suas dívidas perante a União, mas também ajuda federal, sob a forma de repasses financeiros. E a União, que sofre os efeitos da mesma crise, expressou intenção de ajudá-los, desde que fossem adotadas contrapartidas voltadas à superação de tal contexto, dentre as quais sobressai a mutilação de incentivos relativos ao ICMS.

 

Tal medida já foi aprovada pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, primeiramente por meio do Convênio nº 31, de 2016, que veio a ser substituído pelo Convênio ICMS nº 42, de 3 de maio de 2016.

 

Este convênio, atualmente vigente, autorizou os Estados e o Distrito Federal a minorar, em no mínimo dez por cento, os incentivos que impliquem redução, direta ou indireta, do ICMS a ser pago. Também os autorizou a adotar medida alternativa, de idêntico resultado financeiro: o condicionamento da sua fruição à destinação de, no mínimo, 10% do valor do benefício a fundo de equilíbrio fiscal, voltado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas. A omissão na destinação por três meses, consecutivos ou não, implica a perda definitiva do benefício fiscal.

 

Principiada a implantação das medidas voltadas à supressão dos incentivos do ICMS, instaurou-se acirrada controvérsia jurídica, da qual são exemplo os questionamentos enfrentados pelo Estado do Rio de Janeiro.

 

Lastreado no Convênio ICMS nº 42/2016, o Estado do Rio de Janeiro editou a Lei 7.428/2016, condicionando o aproveitamento dos incentivos de ICMS, vigentes ou futuros, ao depósito de 10% do valor do benefício em favor do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF).

 

A constitucionalidade dessa lei já é questionada no STF. A Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou a ADI 5.635, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, formulando diversas alegações: inicia com a tese de que a referida lei fluminense teria criado uma nova espécie tributária, sem suporte constitucional, e culmina com a denúncia de ofensa à segurança jurídica, bem como aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.

 

A obrigação de destinar-se parcela do valor dos incentivos a fundos governamentais aparenta amoldar-se ao conceito de tributo, mas, contrariamente à alegação formulada pela CNI, de tributo não se trata. Tal obrigação corresponde ao conceito insculpido no art. 3º do Código Tributário Nacional no que diz com o fato de se tratar de prestação pecuniária compulsória, instituída em lei, que não constitui sanção de ato ilícito, porém possui a peculiaridade de que não será “cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”, porquanto a sua inobservância não levará à cobrança administrativa ou judicial, mas à perda do incentivo correlato.

 

Trata-se, na realidade, de supressão parcial e indireta dos incentivos fiscais, que, se não for observada, pode implicar a sua revogação integral. Constitui mero artifício para se lograr resultado idêntico ao da medida alternativa: a redução imediata do incentivo, em no mínimo 10%.

 

Tais medidas configuram inequívoca mutilação de desonerações tributárias (ou financeiras), o que atrai a incidência do art. 178 do Código Tributário Nacional, enunciando nestes termos: “A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104”. Interpretado a contrario sensu, esse preceito veda a revogação das ditas “isenções onerosas”, pois concedidas “por prazo certo e em função de determinadas condições”. O Supremo Tribunal Federal cristalizou o seu entendimento nesse sentido ao editar a Súmula nº 544: “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”.

 

A vedação da revogação de isenções onerosas, cuja vigência é delimitada temporalmente desde a sua edição, constitui uma exigência específica do princípio da proteção da confiança, haja vista tutelar as empresas que se pautaram por atos governamentais (outorgas de isenções onerosas), realizando investimentos pesados, que são amortizados ao longo de anos, para poder usufruir das desonerações concedidas pelo Poder Público.

 

Por óbvio, se uma isenção é legitimamente concedida por prazo certo, sob a condição de que as empresas beneficiárias façam investimentos pesados no território do ente tributante de modo a gerar empregos e movimentar a sua economia, dito benefício fiscal não pode ser suprimido, no todo ou em parte, antes do decurso do prazo previsto. Suprimi-lo seria atentar contra a segurança jurídica, a proteção da confiança, o art. 178 da codificação tributária e, inclusive, contra a Súmula nº 544 do STF.

 

Poder-se-ia argumentar que a mutilação parcial é legítima porque os incentivos de ICMS costumam ser concedidos de forma unilateral, sem observância da “reserva de convênio” (autorização prévia pelo CONFAZ, formalizada por meio de convênio), em flagrante violação aos ditames da Lei Complementar nº 24/1975 e também ao art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição da República. Por se tratar de incentivos inconstitucionais, que sequer deveriam estar em vigor, não haveria vício algum na sua redução.

 

Não nos parece que essa linha argumentativa mereça guarida. A inconstitucionalidade de um incentivo fiscal não pode levar à sua supressão parcial. Das duas, uma: ou se exige que as empresas beneficiárias paguem os tributos ilegitimamente suprimidos, em sua totalidade; ou se convalidam integralmente os efeitos dos incentivos usufruídos, em homenagem ao princípio da proteção da confiança, na esteira do que fez o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 4.481, oportunidade em que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de norma estadual que concedera incentivos fiscais de ICMS de forma unilateral, no contexto da guerra fiscal, de modo a promover a segurança jurídica (Pleno, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 11/03/2015).

 

Em suma, os incentivos de ICMS não podem ser suprimidos, de forma direta ou indireta, total ou parcial, antes do prazo originalmente estabelecido, sob pena de flagrante ofensa ao princípio da proteção da confiança e ao art. 178 do CTN. À luz da orientação acolhida pelo STF ao julgar a ADI 4.481, tal solução também deve ser aplicada aos incentivos concedidos de forma unilateral, sem a prévia autorização do CONFAZ.

 

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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