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RESPONSABILIDADE CIVIL O Dano-Cinza

10/02/2017 por Anderson Schreiber

Recente polêmica foi suscitada por ato do Prefeito de São Paulo, que ordenou que grafites estampados nos muros da Avenida 23 de Maio fossem pintados de cinza. Sobre o episódio, Mauro Neri, um dos artistas que teve sua obra apagada, declarou ao jornal Folha de S. Paulo: “É triste ver tanto esforço menosprezado e desrespeitado”. A chamada “onda cinzenta” espalhou-se por outras áreas da cidade, como parte de um programa de conservação urbana, conquistando apoio de parcela da população, que enxerga nos grafites uma forma de vandalismo semelhante às pichações. Outra parcela dos paulistanos reagiu contra a atitude da Prefeitura, por entender que o grafite é uma forma de arte e de expressão urbana. A questão que nos cabe é saber qual o papel do Direito em tudo isso: o grafitismo, afinal, é vandalismo ou arte aos olhos da lei? Quem comete uma arbitrariedade: a Prefeitura que apaga o grafite, ou o “grafiteiro” que pinta sobre bem público? O grafite seria uma obra intelectual protegida pelo Direito Autoral? Os autores que tiveram suas obras apagadas pela Prefeitura têm direito a indenização? São as perguntas nada simples que passamos a enfrentar.

                        Há algumas normas no Direito positivo brasileiro que ajudam nesse itinerário. A Lei Federal 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, criminalizava, em sua redação original, o grafitismo. Seu artigo 65 considerava crime “pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano”, prevendo como pena a “detenção de três meses a um ano, e multa”. Em 2011, a Lei Federal 12.408 veio dar nova redação ao referido artigo 65, excluindo o verbo “grafitar”. O objetivo declarado da lei de 2011 foi “descriminalizar o ato de grafitar”. O Brasil seguiu, na ocasião, uma tendência mundial de reconhecimento do grafitismo como forma de expressão artística e intelectual, típica dos grandes centros urbanos. Os graffiti (do idioma italiano), que remetem às inscrições feitas nas paredes de Roma ao tempo do Império Romano, tornaram-se comuns na atualidade, em cidades como Berlim, Nova Iorque, Miami, entre tantas outras, convertendo-se, em alguns casos, em verdadeiras atrações turísticas. Além disso, o grafitismo hoje tem sido reconhecido em muitos países não como prática análoga à pichação, mas como forma de inibição do ato de pichar, na medida em que os grafites ocupam paredes, muros e outros espaços urbanos antes monocromáticos e, por isso mesmo, “mais convidativos” às pichações.

                        Em suma, o grafitismo configura uma prática lícita no Brasil, sendo, inclusive, incentivado em alguns casos. No Rio de Janeiro, por exemplo, o Decreto Municipal 38.307, de 18 de fevereiro de 2014, afirma expressamente que “o graffiti, desde que sem prejuízo ao patrimônio público ou histórico, sem cunho publicitário (referência a marcas ou produtos), sem teor pornográfico, racista ou de outra forma preconceituoso, sem apologias ilegais e ofensas religiosas é reconhecidamente uma manifestação artística cultural que valoriza a Cidade e inibe a pichação”. O mesmo Decreto autoriza “a utilização dos seguintes espaços públicos como estímulo para a prática do graffiti e da street art: postes, colunas, muros cinzas (desde que não considerados patrimônio histórico), paredes cegas (sem portas, janelas ou outra abertura), pistas de skate e tapumes de obras”, ressalvando bens tombados por sua importância histórica e cultural, entre outros. O Decreto 38.307 chega mesmo a instituir o dia 27 de março como “dia do graffiti” no Rio de Janeiro.

                        Embora a prática do grafitismo seja lícita e, em alguns casos, até incentivada, a proteção jurídica do resultado do grafitismo continua sendo extremamente polêmica no meio jurídico brasileiro, por diferentes razões. Primeiro, discute-se se o grafite constitui ou não obra intelectual para fins de proteção da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998). Embora a definição legal de obra intelectual seja ampla, como se vê do artigo 7o da lei – o qual define como obras intelectuais juridicamente protegidas “as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro”, incluindo “as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética” (inciso VII) –, todo o preconceito em torno do grafitismo e, em alguns casos, a dificuldade de distingui-lo da simples pichação (como ocorre no exemplo fronteiriço dos motes repetidos ad nauseam, tais como o “vire a cidade”, em São Paulo, ou o “não fui eu”, no Rio de Janeiro, que se reproduzem também como forma de ocupação e demarcação urbana) ainda gera alguma hesitação da doutrina na qualificação jurídica dos graffiti como obras intelectuais.

                        O segundo problema diz respeito ao suporte sobre o qual se inscreve a obra, suporte que, no caso do grafitismo, raramente pertence ao autor. O grafitismo contemporâneo desenvolve-se justamente como uma forma de expressão artística e intelectual de resistência, atuando sobre bens particulares ou públicos que integram o cenário urbano, quase sempre, sem autorização prévia. Os grafitti representam, nesse sentido, uma atuação sobre bem alheio, suscitando discussão sobre a quem passa a “pertencer” o resultado final daquela fusão, nem sempre convergente, entre trabalho e propriedade. O problema não é inteiramente novo: tornou-se célebre nos anos 30, por exemplo, o diálogo entre Diego Rivera e Nelson Rockfeller que precedeu a destruição do afresco Man at Crossroads, em que o artista, avisado da destruição iminente da sua criação, teria exclamado “It’s my painting!”, ao que o segundo teria respondido “On my wall”. Desde o Renascimento, discute-se o conflito entre o direito de propriedade do suporte e os direitos do autor, questão que a ciência jurídica procura solucionar tradicionalmente por instrumentos de teor patrimonial-individualista, como a especificação (Código Civil, arts. 1.269-1.271), e que, mais recentemente, tem ganhado viés transindividual, com o reconhecimento de um direito social de acesso à cultura ou de um “mínimo existencial cultural”, como defende Marcelo Conrado em instigante tese de doutorado defendida junto à Universidade Federal do Paraná, intitulada “A Arte nas Armadilhas dos Direitos Autorais”, orientada por Eroulths Cortiano Júnior.

                        Um terceiro problema diz respeito à própria arte do grafitismo, que, para especialistas, teria um caráter efêmero por definição: o grafite não seria feito para durar, o que eliminaria, por consequência, um direito à conservação ou não-destruição da obra intelectual. O teor contracultural do grafitismo e a sua interação necessária com o espaço urbano – mutável, por essência, e sujeito às intempéries – afastariam qualquer pretensão de conservação ou durabilidade da obra, sujeita, ainda, à atuação de outros grafiteiros, em uma modalidade artística essencialmente interativa e transgressora. Aqui, é preciso ponderar, todavia, que a efemeridade do grafite está relacionada a transformações realizadas no espaço urbano no interesse útil da coletividade (por exemplo, demolição do muro grafitado para instalação de um parque ou passagem de uma nova avenida) ou no seu interesse cultural (realização de outros grafites ou novas expressões de contracultura), não já de intervenções puramente eliminatórias como a polêmica pintura de cinza.

                        O caráter efêmero e, até certo ponto, “clandestino” do graffiti não afasta, portanto, a proteção jurídica da obra intelectual. Em livro publicado em 2011 sobre direitos da personalidade, destaquei a importância de uma sentença do Juiz João Marcos Fantinato, da 34a Vara Cível do Rio de Janeiro, que, “contrariando a histórica marginalização do grafitismo”, concedeu indenização de R$ 12 mil ao grafiteiro conhecido como Márcio Swk, que viu um de seus graffiti, inscrito no muro de um colégio, ser reproduzido na vitrine de uma loja em shopping center, sem indicação de autoria. O magistrado rejeitou o argumento de que graffiti não seria obra intelectual, mas mera técnica, pois o “entendimento contrário teria o condão de retirar do grafitismo qualquer proteção legal, sujeitando tal setor das artes plásticas ao seu total abandono à pirataria intelectual, pois vem quase sempre exposto em muros da cidade” (TJRJ, Processo 2004.001.132663-0).

                        É certo que, no episódio mais recente ocorrido em São Paulo, o conflito de interesses se estabelece entre os grafiteiros e o Poder Público Municipal. Também é certo que os graffiti apagados encontravam-se inscritos sobre bens públicos, cuja gestão é de competência da Prefeitura, mas não se pode desconsiderar que também entram em jogo aí o interesse direto da coletividade em ter acesso a uma forma de expressão artística típica dos grandes centros urbanos, bem como a própria conduta da Prefeitura, que pode, a depender das circunstâncias fáticas, ter manifestado por meio da sua prolongada inércia na conservação daquele espaço urbano, uma autorização tácita para a instalação dos graffiti, mesmo à falta de uma norma jurídica que expressamente os permitisse, como ocorre na cidade do Rio de Janeiro. Aliás, o decreto carioca assegura expressamente “a permanência das obras” nos espaços públicos por período de, no mínimo, dois anos, “desde que as intempéries do tempo, acidentes ou obras urbanas fundamentais não prejudiquem ou interfiram no aspecto do trabalho artístico” (art. 6o). Trata-se, em última análise, de questão a ser apurada à luz do caso concreto, mas já tem aí o leitor bons parâmetros para proceder à sua própria avaliação.

                        Em conclusão, pode-se afirmar que a destruição do resultado da expressão artística,  sem uma razão que justifique a transformação do espaço público à luz dos valores protegidos pela ordem jurídica, atribui ao autor da obra intelectual o direito a pleitear indenização em virtude da violação ao seu direito moral de ver conservada a obra em sua integridade (art. 24 da Lei 9.610/1998). Trata-se, contudo, de questão ainda polêmica no cenário jurídico brasileiro. Não se está diante de algo que, como se costuma dizer, seja preto no branco; aqui, mais do que nunca, a questão é cinza

 

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ANDERSON SCHREIBER

Anderson Schreiber

Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli Studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor de várias obras, dentre elas Direitos da Personalidade, Editora Atlas.

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