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PROCESSO CIVIL Sustentação oral em julgamento estendido no caso de divergência do colegiado

02/03/2017 por Flávio Luiz Yarshell

No artigo precedente, após avaliação sobre os rumos que a Teoria Geral do Processo pode vir a tomar, propus-me a refletir sobre o conceito de processo. Contudo, constatei posteriormente que a tarefa se afigura incompatível com os limites de espaço de publicação deste prestigioso veículo. De fato, sem ter sequer concluído o exame de pontos que considero relevantes, constatei que o texto prometido já contava três vezes o tamanho usualmente reservado a cada articulista... Nem conviria dividir o resultado final em tantas publicações quantas necessárias porque, pelo encadeamento das ideias, sua divulgação assim fatiada perderia muito de seu vigor e, possivelmente, prejudicaria o interesse que pudesse despertar em potenciais leitores. A esses, portanto, presto contas e anuncio que os prometidos textos, oportunamente, serão publicados em outro veículo, mais adequado ao propósito antes anunciado.

 

Passo, então, a me ocupar de tema consideravelmente mais restrito e pontual, mas não menos relevante, ao menos sob a ótica da atividade recursal que desempenham os tribunais. Refiro-me à conhecida regra do art. 942 do CPC/2015, cujo caput estabelece que “Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores”. Em complemento, para o que interessa neste trabalho, estabelece o § 1o que “Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgãocolegiado”.

 

Nesse contexto, é lícito indagar se e de que forma seria devido garantir às partes sustentação oral, quando a hipótese legal ocorrer; quer em renovação a precedente preleção, quer originariamente. Mas, talvez de forma mais ampla – e correta, segundo pensamos – convém examinar como, naquela hipótese, efetivamente se garante às partes a estrita observância do princípio do contraditório; ao qual, para além do que está escrito na CF (art. 5º, LV), o CPC vigente dedicou especial atenção, conforme resulta, dentre vários outros, do disposto nos artigos 9º e 10.

 

Há aspectos conceituais e operacionais, por assim dizer, a examinar.

 

Dogmaticamente, não há dúvida de que o dispositivo garantiu o direito à nova sustentação. Contudo, como isso foi expresso no caput do dispositivo e ele tratou apenas da hipótese de nova sessão a ser designada, de fato parece possível interpretar que, a senso contrário, se o julgamento puder desde logo prosseguir – hipótese prevista pelo § 1º – não haveria tal possibilidade. Essa é a solução dada pelo Regimento Interno do TJSP, que fala em “renovação da sustentação oral” apenas se o feito retornar à Mesa, fazendo expressa alusão à regra do art. 942 do CPC (art. 150, com redação dada pelo Assento Regimental 552/2016).

 

Mas, há ressalvas a fazer.


Primeiro, não há dúvida de que quem deve decidir se é caso de se prosseguir ou, diversamente, de se designar nova data são os próprios julgadores. A rigor, aqueles que passarão a integrar o colegiado devem ter palavra decisiva porque é da formação de seu convencimento que se trata. Se qualquer um deles não se sentir suficientemente instruído, isso deve bastar para que o julgamento seja interrompido e posteriormente retomado. Mas, isso não quer dizer que a parte, por seu advogado, não possa, diante da divergência, pedir a palavra e requerer expressamente que nova sessão seja designada: a complexidade das questões de fato e de direito, o volume de elementos de prova, dentre outros, são dados objetivos que justificam o pleito; e, a rigor, que deveriam ser considerados pelos que passarão a integrar o colegiado.

 

Segundo, é perfeitamente possível que não tenha havido sustentação oral ao ensejo do início do julgamento, do qual em seguida resultou divergência, fato a ensejar a continuação do julgamento. Portanto, nesse caso não se trata de “renovar” o que não ocorreu. Então, suposto que os advogados estejam presentes e habilitados (o que inclui, dentre outros, portarem suas vestes talares), a sustentação deve ser facultada para a continuação. Não há óbice legal, nem se pode cogitar de suposta preclusão por não ter havido o prévio exercício da palavra: a renúncia ao exercício daquela faculdade deve ser entendida de forma estrita, como válida para a realidade então presenciada. Diante da divergência, novo quadro se apresenta; tanto que o Código (embora nem precisasse dizer), garante que os julgadores que já votaram podem rever a posição antes externada. O que a lei quis evitar é a eventual redundância, de que não se cogita na hipótese aqui aventada.

 

Terceiro, mesmo que tenha havido sustentação oral precedente à formação da divergência, sendo o caso de se prosseguir no julgamento, a impossibilidade de nova sustentação não deve ser vista de forma absoluta. Quando se admite a sustentação em sessão subsequente, a racionalidade da lei é a de que, no intervalo, as ponderações das partes, então ouvidas por todos, tendem a se perder e a ser olvidadas, no volume de processos a decidir. Mas, é preciso equilíbrio, ponderação e lealdade – de todos – na solução a ser dada em cada caso: a experiência mostra que membros que não integram o órgão originário (onde nascida a divergência) nem sempre estão adequadamente inteirados da controvérsia ou sequer estiveram atentos aos votos precedentemente editados. Aqui não há crítica, mas mera constatação. Portanto, presumir-se que a sustentação feita já foi devidamente captada pelos que julgarão no desdobramento é algo incorreto e que não se coaduna com o postulado inscrito no art. 5º do CPC.

 

Mais ainda: é possível que a divergência esteja fundada em aspecto que não tenha sido considerado pelas partes ao ensejo da primeira sustentação. Isso não deve ser descartado, especialmente nos casos em que haja multiplicidade de questões a examinar; para não falar de eventuais casos em que o dissenso se funde em questão outrora não debatida, porque reconhecida de ofício – caso em que o contraditório se impõe, conforme regras dos artigos 9º e 10 já mencionados. Portanto, sem abrir margem para eventual redundância – indesejável sob qualquer aspecto – é preciso ter espírito aberto para que as partes possam, breve e objetivamente, completar sua preleção anterior.

 

Quarto, ainda no caso de ter havido sustentação precedente, mas apenas por uma das partes, embora estando presente a outra (seu advogado), a continuação em hipótese alguma deve ensejar que apenas a que não sustentou agora sustente. Isso colocaria as partes em manifesta e injustificada situação de desigualdade. Então, na eventual continuação, deve-se se facultar a sustentação a ambas, com as ressalvas acima.

 

Finalmente, agora em termos operacionais, é possível pensar sobre a forma de contribuir para o convencimento dos julgadores que passarão a integrar o colegiado, diante da divergência, mesmo antes que ela se configure, isto é, como conduta cautelosa e preventiva das partes.

 

Soa irrealista – salvo caso raro de dissensão que legitimamente se pudesse antever, por claras posições assumidas pelos julgadores em casos anteriores – imaginar que memoriais possam ser enviados ou despachados (!) com os futuros e eventuais julgadores. De fato, não é possível, menos ainda na realidade forense que temos, trabalhar sobre a hipótese de uma divergência. Contudo, já agora em termos realistas, é possível que, em certas circunstâncias, ela seja previsível, como ocorre nos casos em que haja adiamento por pedido de vista. Nessa altura, já poderá inclusive haver divergência formada, mas ainda não consolidada diante da possibilidade de se voltar atrás até que termine o julgamento. Nesses casos, o envio de memoriais para os potenciais julgadores é providência que cabe ao profissional atento adotar. Se e quando tal material merecerá atenção, isso já é outro assunto...

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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