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Processo Civil Temas de direito processual na Lei 11.804/8 (ação de alimentos "gravídicos") -_ Parte - I

01/12/2008 por Flávio Luiz Yarshell

A Lei federal 11.804, de 5 de novembro de 2008, tem por objeto, consoante resulta de seu art. 1º, a disciplina do "direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido". É tema de grande relevância sob a ótica do Direito material mas que, como não poderia deixar de ser, também dá ensejo a questões processuais, sobre as quais convém refletir sempre com o espírito voltado para a idéia de que o processo deve ser instrumento fiel dos desígnios e dos valores consagrados naquele outro plano do ordenamento. De um lado, o processo não deve gerar indevidos obstáculos à obtenção da prestação jurisdicional devida (aspecto negativo da instrumentalidade) e, de outro lado, o processo deve, tanto quanto possível, ser instrumento apto à obtenção dos resultados desejados pelo ordenamento, quer sob o ângulo do escopo jurídico (atuação da vontade concreta do direito objetivo), quer sob o prisma do escopo social (eliminação da controvérsia e conseqüente pacificação social) - é a chamada efetividade do processo.

 

Sob o ângulo processual, a legislação recém editada chama a atenção, desde logo, pela circunstância de que nada menos do que seis - de doze - artigos foram vetados pelo Executivo. Embora o conteúdo dos dispositivos vetados não seja exclusivamente processual, todos eles, em maior ou menor extensão, referem-se a temas de processo. Assim, o exame sumário, preliminar e provisório das disposições vetadas pode ser uma forma válida de buscar o que há de relevante em matéria de processo no novo diploma.

 

O primeiro dos vetos constantes da Mensagem n. 853 teve por objeto a regra constante do art. 3º, segundo a qual o foro competente para a demanda de que ora se trata seria o do foro do domicílio do réu, por expressa remessa à regra do art. 94 do Código de Processo Civil. A justificativa para a rejeição presidencial, em síntese, residiu em que a regra estaria dissociada da sistemática do CPC, que estabelece como foro competente para a ação de alimentos o do domicílio do autor, que se afirma credor. Ter-se-ia, ademais, desconsiderado a especial condição da gestante em favor do réu, que não apresentaria qualquer "condição especial".

 

Sob o ângulo da conveniência (é apenas isso que se pode entender tenha inspirado o veto), não merecem crítica as razões presidenciais. Para além da regra expressa do art. 100, inciso II do CPC, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça  há muito consolidou a tese - expressa no verbete de n. 1 de sua jurisprudência dominante - segundo a qual é do foro do domicílio ou da residência do alimentando a competência para demandas cujo objeto seja a investigação de paternidade e o recebimento de alimentos. Vale dizer: em casos análogos, nos quais a paternidade é ainda incerta, prevalece o aspecto diferencial do pleito de alimentos e a condição presumida de maior fragilidade do demandante.

 

Sob o ângulo estrito da técnica, com a prevalência do veto não há regra expressa a respeito da competência e os fundamentos do veto - ainda que corretos - não podem ser simplesmente erigidos à condição de regra a ser observada. Contudo, a aplicação do disposto no inciso II do art. 100 do CPC nos parece realmente ser a mais correta, até porque referido dispositivo não faz distinção ao falar apenas em "ação em que se pedem alimentos". Trata-se de regra especial que considera a particular condição de quem necessita dos alimentos e que, ao menos em princípio, deve inclusive prevalecer sobre outras regras especiais de que porventura venha a se cogitar (p. ex. o foro especial conferido ao idoso pelo art. 80 da Lei 10.741/3).

 

Por outro lado e não obstante tais ponderações, é forçoso reconhecer que a lacuna resultante do veto, em tese, permite que o juiz, no caso concreto, entenda que, à míngua de regra legal e dadas as especificidades da situação agora regulada pela lei, a regra aplicável seja a do art. 94 do CPC (domicílio do réu). Mais ainda: não se tratando de hipótese de "competência" exclusiva da Justiça brasileira (art. 89), é possível que o réu seja domiciliado no exterior e, nessa hipótese, há precedente jurisprudencial na direção de que a competência para ação de investigação cumulada com pedido de alimentos - aí uma competência "internacional" - seria a do foro do domicílio do réu (cf. Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de processo civil e legislação processual em vigor, São Paulo, 2008, Saraiva, p. 236, nota 6 ao art. 100 do CPC).

 

De qualquer forma, pensando apenas no âmbito interno, trata-se de competência ditada por critério territorial e, portanto, relativa. Não pode e não deve o juiz - ainda que a pretexto de ser indisponível o direito material debatido - reconhecer de ofício eventual incompetência, conforme iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada no verbete 33 de sua súmula de jurisprudência dominante. Nada obsta, por outro lado, que a demanda seja proposta no foro do domicílio do réu, em situação que presumivelmente nenhum prejuízo gera para o demandado. Nesses casos, conforme já reconheceu o STJ, opera-se renúncia à prerrogativa legal e não pode o demandante, posteriormente, tentar a remessa dos autos ao juízo de seu domicílio (cf. CC 5766, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJU 29.5.6, p. 156).

 

Nos próximos artigos, outros temas processuais ligados à nova legislação serão tratados.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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