Como o senhor avalia estes anos de vigência da
Nova Lei de Falência e Recuperação Judicial?
A edição dessa nova lei foi necessária e fundamental
ao desenvolvimento da atividade empresarial brasileira, na medida em que o
antigo Decreto-Lei 7661 era de 1945 e não mais refletia as necessidades da
empresa moderna.
A legislação revogada, até por ser de outra época, não
oferecia a possibilidade real de recuperação econômica do comerciante (atual
empresário) em crise e o falido não era visto com bons olhos, nem pela
legislação, nem pelos aplicadores do direito.
Entretanto, a evolução mostrou que é importante
preservar a atividade econômica, a produção e os empregos. Os benefícios
sociais e econômicos da preservação da empresa são notórios.
Daí porque houve uma mudança substancial de enfoque
dos procedimentos de insolvência empresarial.
A nova Lei de
Falências, que é de 2005, prioriza a preservação da empresa, visando a
manutenção da produção e dos empregos. Dessa forma, criou a figura da
recuperação de empresas que é bem mais ampla e adequada do que a antiga
concordata. Ao contrário do que ocorria anteriormente, a recuperação de
empresas é deferida ao empresário cuja atividade econômica possa ser
reorganizada com sucesso e abrange todos os credores, inclusive os titulares de
privilégios (salvo os fiscais). Além disso, o prejuízo a ser compartilhado
entre os credores não é imposto por lei, mas negociado em assembléia de
credores.
Essa talvez tenha sido a principal novidade trazida
pela nova Lei de Falências, do ponto de vista de instrumentos legais para lidar
com a insolvência empresarial.
Outras mudanças também foram muito bem vindas, como o
estabelecimento de limite de valor para requerimento de falência (somente
dívidas superiores a 40 salários mínimos) a fim de se evitar que o pedido de
falência seja utilizado como uma forma de cobrança coercitiva, bem como a
possibilidade de alienação dos ativos da empresa desde o início da instauração
da falência, sem a necessidade de se aguardar a estabilização do quadro de
credores. Tal medida imprime maior racionalidade ao processo de falência,
facilita sobremaneira a administração da massa e preserva o interesse dos
credores.
Entretanto, esses anos de aplicação da nova lei também
mostraram que serão necessários alguns ajustes para que a intenção do
legislador possa ser implementada de maneira plena e adequada.
A prática tem mostrado que os prazos reduzidos
previstos pela lei em relação à recuperação judicial (notadamente no que tange
à apresentação do plano e realização de assembléia geral de credores) não tem
sido obedecido e muitas vezes sem que o devedor tenha culpa ou de qualquer
forma colabore para o atraso.
A questão das dívidas fiscais não estarem sujeitas à
recuperação judicial também deve ser repensada na prática. Isso porque, a
empresa em crise normalmente possui um passivo tributário importante e a nova
lei impõe como condição para o deferimento da recuperação judicial a
apresentação pelo devedor de certidão negativa fiscal ou então o parcelamento
do débito. Ocorre que ainda não existe lei especial tratando do parcelamento do
débito para esses casos. Assim, na prática, a jurisprudência vem dispensando
esse requisito legal.
Enfim, o direito é vivo e o passar dos anos vai
mostrando as arestas que deverão ser aparadas pela legislação, a fim de que se
consiga aplicar com efetividade os novos procedimentos de insolvência.
De toda forma, como uma análise geral, entendo que a
legislação de regência é muito melhor que a anterior e vem trazendo bons
resultados na prática (que, evidentemente, poderão sempre ser melhorados).
Muito se fala que desde 2005 o número de falência
caiu drasticamente. O senhor acha que este fato se deve à nova legislação ou à
economia do país? Ou aos dois fatos juntamente?
Segundo dados da Serasa/Experian
no número de falências caiu esse ano em relação ao ano passado, mas a
inadimplência aumentou cerca de 20%. Esses dados demonstram, em primeiro lugar,
o aquecimento da economia brasileira que já vem bem há uma década. É certo que
a crise de 2008 teve seus reflexos no Brasil, notadamente em razão do
enxugamento do crédito para as empresas e, seguramente, a maioria das falências
em curso perante a minha Vara tem relação com essa crise de 2008. Demonstra,
também, que credores e devedores estão buscando formas alternativas de
composição, a fim de se evitar a falência da empresa. Há inadimplência, mas
isso não resulta em falência. Até mesmo os credores não desejam a quebra da
empresa devedora, pois isso significa, muitas vezes, a consolidação do
prejuízo. A adesão a programas de refinanciamento e a utilização do instrumento
legal da recuperação de empresas colaboram sensivelmente para a diminuição do
número de falências. Mas devemos ficar atentos aos reflexos da crise na Europa
em relação ao Brasil. Muito embora os fundamentos daquela crise não nos digam
respeito e nossos indicadores econômicos sejam sólidos, existem muitas empresas
multinacionais, coligadas ou subsidiárias que poderão sofrer aqui no Brasil em
razão de problemas econômicos vivenciados pela controladora estrangeira.
Qual deve ser o papel do magistrado nesta seara?
O juiz tem o dever de conduzir o processo de maneira
útil. O cidadão não pode realizar os seus direitos por sua própria conta. O
Estado exige que o cidadão bata às portas do Poder Judiciário para resolver os
seus problemas e, inclusive, criminalizou a conduta daquele que faz justiça por
suas próprias mãos. Sendo assim, é dever do Estado oferecer ao cidadão
instrumentos úteis e eficazes para a proteção e realização de seus
direitos. Por isso, o juiz deve sempre
estar atento a isso, conduzindo o processo com a preocupação de lhe dar
efetividade, assegurando o resultado útil do processo. Cada processo é muito
mais de que um amontoado de papel. Ali existe um drama pessoal, alguém está
preocupado e sofrendo por conta daquele problema levado ao juiz. Por isso, o
juiz deve cuidar de cada processo como se fosse o único. Por mais simples que a
questão possa parecer ao juiz, certamente é algo muito sério e grave para a
parte. Isso tudo deve estar presente na cabeça do juiz no momento de conduzir o
processo e julgar a causa. Isso se aplica com muito mais razão quando se trata
de processos coletivos, onde não existem duas partes, mas sim milhares de
pessoas interessadas. É certo, porém, que a estrutura do Poder Judiciário vem
soterrando os juízes. A grande maioria dos juízes está sobrecarregada de
trabalho, o que acaba prejudicando a prestação jurisdicional. Posso afirmar com
segurança que os atrasos nas decisões, na quase totalidade dos casos, não é
culpa do juiz. O magistrado também fica angustiado quando não consegue
responder ao cidadão em tempo útil. Por isso, é preciso que a sociedade entenda
que há necessidade de se aparelhar melhor o Poder Judiciário, dar-lhe estrutura
adequada para que sua importante missão seja cumprida. Não há democracia sem um
Poder Judiciário forte e independente.
Então o senhor
acredita que o magistrado tem uma maior competência para agir de ofício?
O juiz não pode agir de ofício no
que concerne ao direito material da parte, em razão do princípio da inércia da
jurisdição. Mas no que tange à condução do processo, ao direito processual, ele
não só pode como deve agir de ofício para garantir o resultado útil da
prestação jurisdicional. Muito embora o processo somente possa ser instaurado
por iniciativa da parte, depois de instaurado o seu desenvolvimento se dá por
impulso oficial. Segundo dispõe o art. 262 do CPC, o processo civil começa por
iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. A função
jurisdicional, inspirada que é em objetivos de ordem pública, deve ser
preservada, de modo que é dever do juiz zelar pela correta prestação dessa função
do Estado. Por essa razão, dispõe o art. 125 do CPC que incumbe ao juiz, na
direção do processo, assegurar a igualdade de tratamento das partes, velar pela
rápida solução do litígio e prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à
dignidade da justiça. Da mesma forma, poderá o juiz determinar, de ofício,
provas necessárias à instrução do processo, em atividade complementar à das
partes, segundo disposto no art. 130 do CPC. É interesse público que o
Estado-Juiz, quando chamado a prestar a função jurisdicional, o faça com
efetividade e correção, dando às partes o que lhes cabe segundo o direito. O
processo, como instrumento necessário da jurisdição, deve cumprir com eficácia
sua função. Nesse diapasão, também é imposição do interesse público que o juiz
determine o que for necessário para preservar a função jurisdicional, evitando
que o provimento jurisdicional se torne providência inútil em razão do
perecimento do direito material da parte pela demora no julgamento definitivo
da lide. Portanto, sempre que houver o risco de que o direito, provavelmente
pertencente à parte, venha a perecer, causando-lhe prejuízo irreparável ou de
difícil reparação, deverá o juiz determinar medidas acautelatórias ou
preventivas no intuito de preservar, em última análise, o próprio prestígio da
função jurisdicional, evitando, assim, que o futuro provimento jurisdicional
seja inútil ou irrelevante. Tais medidas cautelares deverão ser determinadas,
mesmo sem que haja pedido das partes. Considerando que é de interesse público o
célere desenvolvimento do processo e a eficaz atuação jurisdicional, não
poderia mesmo ficar a critério das partes solicitar ou não a intervenção do
juiz e o exercício de seus poderes oficiais conferidos por lei. Portanto, a
única condição para o deferimento da medida cautelar de ofício é a presença do fumus boni iures e do periculum in mora, sendo
irrelevante, assim, que exista ou não tempo para oitiva da parte ou
conhecimento pela parte da situação de risco.
E como deve ser a atuação do Ministério Público
para melhor prestação jurisdicional neste tema?
Eu admiro muito o Ministério Público. Tenho muitos
amigos Promotores de Justiça e, inclusive, trabalhei durante quatro anos no MP
de São Paulo. Trata-se de uma instituição muito séria e que exerce uma função
importantíssima para a sociedade. O membro do Ministério Público deve estar
sempre atento ao cumprimento da lei por parte dos agentes públicos na defesa
dos interesses públicos, sociais, difusos, coletivos e individuais
indisponíveis. É a fiscalização do MP que faz com que o Poder Público, em
muitos casos, implemente determinadas políticas que, sem essa pressão, jamais
seriam postas em prática por desinteresse do agente público. Para que o juiz
possa agir, é necessária a instauração de um processo. Nesse sentido, o MP
exerce função de destaque. No caso das falências, o MP deve atuar como um
parceiro do juiz na condução do processo, fiscalizando a conduta do falido e
dos demais interessados no processo, com a finalidade de garantir a regular
aplicação da lei, em defesa da coletividade de credores. Isso sem esquecer a
repressão criminal, já que o MP é o titular da ação penal.
Como o polêmico tema da desconsideração da
personalidade jurídica vem sendo tratado desde a nova lei? O senhor acha que
está a contento a aplicação?
É comum que no processo
falimentar, sobremaneira em período que antecede a decretação da quebra da
empresa, os sócios esvaziem o patrimônio da pessoa jurídica transferindo-o
fraudulentamente para seu patrimônio pessoal ou para terceiras pessoas utilizadas
como escudos de proteção desses bens. A necessidade de se rastrear e buscar
esse patrimônio desviado da falida é imperiosa, considerando não só a imposição
da efetividade do processo como instrumento da jurisdição, mas também a
proteção dos interesses em juízo que, no caso de processo falimentar, tem
feição coletiva, transindividual, potencializando sua importância social. O
sistema jurídico brasileiro é dotado de instrumentos destinados ao
reconhecimento da ineficácia ou da invalidade desses atos fraudulentos de
transferência patrimonial da empresa para a pessoa física do sócio ou para
terceiros. Muito embora a regra da responsabilidade patrimonial no sistema
jurídico brasileiro seja a de que somente os bens do devedor possam ser
constritos na execução movida contra ele, admite-se, de forma excepcional, que
numa ação movida contra a pessoa jurídica, os bens dos sócios ou de terceiros
possam ser validamente atingidos para o cumprimento da obrigação. As leis civis
e comerciais regulam os casos em que os bens pessoais dos sócios respondem, de
forma solidária ou subsidiária, pelas dívidas da empresa (pessoa jurídica). A
aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ocorrerá em
casos de responsabilização do sócio por dívidas fiscais da empresa (CTN, art.
134, VII e art. 135, inc. III), em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial (CCB,
art. 50) ou, tratando-se de relação de consumo, sempre que a separação
patrimonial entre pessoa jurídica e pessoa física do sócio representar
empecilho à realização dos direitos do consumidor (CDC, art. 28). Nesses casos,
pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica. O problema se coloca, todavia, na
forma de utilização desses instrumentos jurídicos, notadamente no processo
falimentar. Diante da ausência de previsão legislativa suficiente, parcela
importante da jurisprudência do TJSP e a jurisprudência uníssona na Câmara
Reservada de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo entendem que o
juiz pode determinar a arrecadação de bens particulares dos sócios da empresa
falida nos casos em que se reconheça a ineficácia objetiva (mediante a
instauração de incidente próprio) ou, quando não for esse o caso, somente
através do ajuizamento de ação própria (ação de responsabilidade do sócio ou
ação revocatória) ajuizada pelo interessado (credor, Ministério Público ou
administrador judicial). Tratando-se de patrimônio da falida desviado depois da
decretação da quebra admite-se sua arrecadação em poder de terceiros ou do
sócio, mas sempre mediante a instauração de incidente de desconsideração da
personalidade jurídica no qual se deve dar ciência prévia ao terceiro ou ao
sócio. Entretanto, condicionar o magistrado à iniciativa da parte interessada
pode ensejar a frustração do processo falimentar pelo desaparecimento de bens
passíveis de arrecadação e que foram desviados fraudulentamente. E mais. A
imposição do contraditório prévio em incidente instaurado especialmente para
apuração da existência da transferência fraudulenta de patrimônio da pessoa
jurídica para os sócios, sem a existência de qualquer medida protetiva
antecedente de bloqueio de bens, também poderá levar à ineficácia da atuação
judicial. Portanto, deve-se reconhecer que o magistrado pode (e deve)
determinar o bloqueio de bens dos sócios da falida, sempre que tiver elementos
suficientes para suspeitar do desvio fraudulento de bens da falida para os
sócios, mesmo sem provocação das partes. Deve-se, ainda, reconhecer que a
oitiva do sócio da falida (ou do terceiro) acerca da existência da suposta
fraude patrimonial somente poderá ocorrer depois da constrição de patrimônio
suficiente para garantir o resultado prático do processo. O contraditório, seja
na ação revocatória, seja no incidente de desconsideração da personalidade
jurídica da empresa, deve ser necessariamente diferido.