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ENTREVISTA Autofalência: dever ou faculdade?

02/02/2017 por Marcelo Tadeu Cometti

 

Pode nos explicar o conceito da Autofalência?

A autofalência é um importante instrumento para a solução da empresa em crise, promovendo a liquidação do patrimônio do devedor que, em dificuldades econômico-financeiras, julgue não atender aos requisitos para a sua recuperação judicial. A autofalência deve buscar a preservação dos bens de produção, contribuindo para a maximização do valor dos ativos do devedor, a fim de viabilizar um maior retorno aos seus credores.

Trata-se de um importante instrumento hábil a contribuir para o aumento da eficiência na liquidação da empresa economicamente inviável. Isso porque ninguém melhor que o próprio empresário devedor, em crise econômico-financeira, para determinar se a empresa por ele explorada continua sendo viável. Caso seja constatada a inviabilidade da atividade econômica, caberá ao empresário, através da autofalência, promover a liquidação dos bens de produção por eles utilizados na exploração de sua empresa. A rapidez na tomada da decisão ampliará as chances de um processo falimentar mais eficiente, reduzindo as perdas dos credores e aumentando as possibilidades de uma melhor alocação dos meios de produção. Nesse contexto, a autofalência contribui para a eficiência do processo, na medida em que a decisão é tomada por aquele que é, em regra, o primeiro a ter acesso às informações pertinentes à crise da empresa.

Por essas razões, a autofalência, ao lado da recuperação judicial e extrajudicial de empresas, é um instrumento de grande relevância não só para o empresário, mas também para toda a sociedade, sobretudo em momentos de crise econômica como o que atualmente atravessamos no Brasil.

 

Qual a importância da autofalência e da recuperação de empresas em época de grande crise econômica como a que vivemos?

A crise da empresa produz efeitos nefastos para toda a sociedade, pois o empresário em crise econômico-financeira pode deixar de adimplir suas obrigações perante o Estado, empregados, fornecedores e, até mesmo, seus próprios consumidores. Pode, ainda, movido pela crise, tomar medidas que resultem em danos ao meio ambiente ou adotar práticas de conduta lesivas à concorrência. Por essas razões, a crise da empresa não pode passar imperceptível pelo Direito. Nas situações em que as estruturas do sistema econômico não funcionam convenientemente, a solução de mercado pode simplesmente não ocorrer, hipótese em que o Estado deve intervir para corrigir tais disfunções, a fim de permitir a estabilização das relações jurídicas, conferindo maior segurança a todos aqueles que têm algum interesse na empresa. As soluções do Estado, em especial, através da edição de normas jurídicas, devem fornecer meios para a superação da crise da empresa, seja através do saneamento e da reorganização das atividades economicamente viáveis, seja por meio da liquidação eficiente das empresas em crise.

 

Qual a confusão mais comum na escolha da propositura entre a autofalência e a recuperação judicial?

Na verdade, não deveria haver confusão na escolha entre a autofalência e a recuperação de empresas. A primeira é a solução imposta ao empresário, em crise econômico-financeira, para a liquidação da empresa inviável, ou seja, incapaz de cumprir com sua função socioeconômica. A segunda destina-se à empresa viável, hipótese em que o empresário é potencialmente capaz de superar a crise econômico-financeira que atravessa.

Logo, constatada a crise econômico-financeira e sendo a empresa explorada pelo empresário devedor economicamente viável, poderá ele, preenchidos os requisitos objetivos previstos no artigo 48 da Lei 11.101/05, requerer a recuperação judicial ou extrajudicial de sua atividade. É evidente, no entanto, que a decisão final é uma decisão de mercado. Em outros termos, a recuperação da empresa somente ocorrerá se os credores do empresário estiverem de acordo com o plano de recuperação por ele apresentado. Em outras palavras, só haverá recuperação se os credores do devedor julgarem que os custos por eles suportados com o processo recuperacional são menores que os decorrentes da liquidação da empresa. No atual cenário econômico de nosso país tem sido crescente o número de pedidos de recuperação judicial distribuídos. No entanto, o mesmo não se tem verificado em relação aos pedidos de autofalência. Conforme levantamento feito junto ao Conselho Nacional de Justiça, considerando as distribuições de 1º Grau de todos os Tribunais Estaduais do país, no ano de 2014, enquanto foram requeridas 29.637 recuperações judiciais e falências, somente 1.613 pedidos de autofalências foram distribuídos.

Talvez uma das causas esteja na redação do próprio artigo 105 da Lei 11.101/05, que não estabelece claramente e de forma objetiva as circunstâncias em que a autofalência deva ser requerida. No entanto, outros fatores também contribuem para a escassa utilização desse importante instrumento no tratamento da empresa em crise no Brasil.

 

Quais as possíveis razões da pouca utilização da autofalência pelos empresários no Brasil?

A severidade dos efeitos da decretação da falência para com o devedor, aliada à morosidade do judiciário na solução do processo falimentar e às condições para a extinção das obrigações do devedor, com a ausência de um fresh start, certamente não contribuem como estímulo para um eventual recomeço do devedor, ao contrário, impedem o falido de explorar qualquer atividade empresarial por muitos e muitos anos. Esse cenário de absoluta falta de incentivos, aliado ao estigma do falido, ainda presente em nossa sociedade, compromete a eficiência do processo falimentar, pois contribui para que o empresário, mesmo em condições de requerer a autofalência, opte muitas vezes por continuar explorando a atividade inviável, em um comportamento que em nada beneficiará seus credores e a própria coletividade.

Além disso, o empresário e seus administradores, por conhecerem a real situação econômico-financeira da empresa e terem pleno acesso a tais informações, podem traçar estratégias quanto à continuidade ou não da atividade explorada, a fim de maximizar sua utilidade. Podem também assumir “estratégias egoístas”, associadas a riscos elevados, ao subinvestimento e ao esvaziamento da propriedade. Dessa forma, o empresário, em crise econômico-financeira, pode fazer escolhas mais seguras e previsíveis em seu próprio e exclusivo benefício, inclusive a de não requerer a própria falência, mesmo diante da inviabilidade da empresa por ele explorada, seja porque o ordenamento não confere vantagens para isso, seja porque ainda pode obter rendimentos, mesmo que de modo fraudulento, com a continuidade da atividade. É justamente nesse ponto que se enquadra o risco moral (“moral hazard”) que pode comprometer a transferência eficiente de recursos entre os agentes e, como consequência, prejudicar o funcionamento do sistema econômico como um todo.

 

Por que a autofalência e não a dissolução de sociedade?

Em primeiro, pela própria formação da vontade social, necessária tanto para a dissolução por deliberação dos sócios, como para o pedido de autofalência. Muito embora tanto a dissolução total como o pedido de autofalência possam decorrer de uma deliberação social, o tipo do voto proferido por cada sócio é diverso para cada uma dessas duas hipóteses. Isso porque, quando se delibera sobre a dissolução da sociedade, o voto proferido pelo sócio na deliberação social expressa sua vontade de foro íntimo em relação à aprovação ou rejeição da matéria (voto de vontade). Por outro lado, a deliberação tomada pelos sócios no sentido de aprovar o pedido de autofalência decorre de um dever imposto quando constatado pelos sócios de que a sociedade empresária, em crise econômico-financeira, não preenche os requisitos para a sua recuperação judicial. Nesse sentido, a deliberação tomada pelos sócios decorre de uma análise e constatação fática por parte dos sócios que ensejará na aprovação da matéria, ainda que o sócio, em seu íntimo, não desejasse extinguir a sociedade (voto de verdade).

Em segundo, mesmo quando caracterizada a inexequibilidade do fim social, os institutos da falência e da dissolução judicial não se confundem. Isso porque a dissolução judicial em função da inexequibilidade do fim social é faculdade conferida aos sócios, enquanto a sociedade empresária não estiver em crise econômico-financeira, ou a empresa por ela explorada for considerada viável, hipótese em que, frustradas as alternativas de mercado para a superação do estado de crise, terá a sociedade acesso aos institutos da recuperação judicial ou extrajudicial. A partir do momento em que a inexequibilidade do fim social atinge uma sociedade que, em crise econômico-financeira, não preenche os requisitos para a superação desse estado através de sua recuperação judicial ou extrajudicial, torna-se um dever para a sociedade requerer a autofalência, excluindo-se a opção da dissolução judicial. Isso porque, a falência tenderá a promover uma liquidação mais eficiente, buscando a maximização do valor dos ativos a fim de permitir o maior retorno de recursos aos credores do devedor. Para tanto, a falência é dotada de instrumentos que contribuem para essa finalidade, tal como a exoneração de responsabilidade do arrematante do estabelecimento empresarial no processo falimentar, fato que conduzirá a uma maximização de seu valor.

 

Há sanções punitivas ou outras consequências para o não cumprimento do dever em requerer a autofalência?

Embora a Lei 11.101/05 não traga sanções punitivas para os casos em que o devedor deixa de requerer sua própria falência, mesmo diante das circunstâncias que a determinem, não se pode dizer, com base em uma interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico, que haja lacuna ou uma suposta intenção de o legislador estabelecer uma faculdade ao invés de um dever. A ruptura da função socioeconômica da empresa, em razão da conduta desfuncionalizada do empresário, contraria o bem comum, gerando responsabilidade para os administradores, sócios e o próprio empresário. Nessa linha, destacam-se duas teorias, em construção no direito estrangeiro e que podem vir a embasar inovações na legislação pátria. São elas, a teoria do deepening insolvency e a teoria do wrongful trading, respectivamente, de origem norte-americana e de origem inglesa, que buscam responsabilizar os administradores e sócios por não requererem a falência, agravando a situação da sociedade empresária devedora.

A base para a responsabilização está no fato de que a empresa economicamente inviável deixa de ter justificativa sob o ponto de vista de sua função socioeconômica, sendo atingida tanto por suas limitações positivas quanto negativas, já que a empresa não somente deixa de funcionar em benefício dos interessados, jurídica e economicamente, como passa a lhes oferecer risco de prejuízo. Quanto mais endividada a empresa em razão de seu indevido prolongamento, menores as chances de uma alocação eficaz de seus ativos e de continuidade da exploração da atividade por outro agente econômico em bases de maior eficiência. Deste modo, o prolongamento da empresa economicamente inviável acaba por transferir ou incrementar riscos para terceiros, tornando menores as chances de uma distribuição equitativa de benefícios na falência. O empresário que não requer a autofalência e opta por manter sua empresa ativa no mercado, continua tomando empréstimos a fim de “rolar” sua dívida e, sem a perspectiva de adimplir com suas obrigações, deixa de empregar mão de obra e recolher impostos, efetuando transações e contratos que dificilmente serão cumpridos. O administrador, ou aquele que detenha o poder de controle em tais circunstâncias, acaba por arriscar o crédito de terceiros, aumentando a fragilidade econômica da empresa, prejudicando não apenas a instituição, como também a comunidade e o mercado em que ela está inserida.

Nesse contexto, a autofalência contribui para expurgar do mercado os agentes ineficientes, proporcionando a elevação da eficiência média do sistema, fato desejável em termos de bem-estar. Ao promover a depuração do sistema econômico, a autofalência permite a melhor alocação do crédito, através de um processo que minimize a perda de valor dos bens tangíveis e intangíveis da empresa, maximizando o valor de venda dos ativos, e permitindo, assim, menores perdas econômicas e sociais, contribuindo para a redução do risco de inadimplência e ganhos em termos de bem-estar geral.

 

Como o tema é visto no direito comparado?

Diversas são as legislações que tratam da autofalência no direito estrangeiro. É, no entanto, na maioria das vezes, chamada de falência voluntária.

Em linhas gerais, na Alemanha, é possível ao devedor recorrer diretamente à autofalência. Pode o devedor requerer o procedimento de insolvência em casos de (i) inadimplência (§17 da InsO), que consiste na impontualidade de pagamento de obrigação vencida; (ii) insolvência (§19 da InsO), que ocorre quando o passivo supera o ativo; ou, ainda, com base em (iii) ameaça de inadimplência (§18 da InsO), quando se presume que o devedor não estará em condições de cumprir as obrigações vincendas.

Na Espanha, o regime jurídico relativo à falência e à recuperação de empresas é regido pela legislação de 2003 - Ley 22/2003 -, que já passou por diversas reformas desde então. A última alteração legislativa ocorreu em 28/07/2015, envolvendo o mecanismo da second chance, a redução dos encargos financeiros e outras medidas de cunho social. A legislação espanhola prevê a possibilidade de autofalência empresarial, todavia, o procedimento difere daquele de insolvência. A liquidação voluntária, nos termos da legislação societária, é iniciada quando a empresa é solvente, mas existe uma causa de dissolução ou liquidação.

Nos Estados Unidos vige, em matéria de falência e recuperação de empresas, o Bankruptcy Code, lei de âmbito federal, existindo regras específicas em âmbito estadual na matéria. A autofalência, nos Estados Unidos, se instaura com o pedido do devedor no juízo competente, que é o da residência do devedor, ou no local do principal estabelecimento ou bens. Com a petição, o devedor deve informar/entregar ao juízo (i) lista de ativos e passivos; (ii) lista de receitas e despesas correntes; (iii) declaração de assuntos financeiros (a statement of financial affairs); e (iv) lista de contratos e locações não extintos.

Na França, a falência é disciplinada pelos artigos L610-1 e L680-7 do Código Comercial Francês, que tem passado por diversas reformas, dentre as quais a introduzida pela Lei n. 2015-990, de 06.08.2015. Em 2005, houve importante reforma com a Loi de Sauvegard des Entreprises, du 26 julliet 2005. No que se refere ao pedido de autofalência, o procedimento tem inicio com um requerimento do devedor insolvente perante o juízo competente dentro de 45 dias da data em que se tornou insolvente. Determina-se a insolvência na legislação francesa a partir de um teste de fluxo de caixa puro, definido como a incapacidade do devedor de adimplir as dívidas no vencimento com seus ativos disponíveis, incluindo as linhas de crédito disponíveis e moratórias.

 

 

 

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MARCELO TADEU COMETTI

Marcelo Tadeu Cometti

Advogado. Doutor em Direito Comercial pela USP. Mestre e pós-graduado em Direito Empresarial pela PUCSP. Coordenador do curso de pós-graduação
em Advocacia Empresarial da Universidade São Judas Tadeu. Professor de Direito Empresarial nos cursos da EBRADI - Escola Brasileira de Direito, Rede LFG e CPJUR. Autor e Coordenador de diversas obras pela editora Saraiva.

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