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ENTREVISTA Cláusulas abusivas nas relações de consumo

05/05/2014 por Cristiano Heineck Schmitt

Como o senhor nos conceitua o que são as cláusulas abusivas nas relações de consumo?

Sobre esta questão, temos que dividi-la em duas partes para nos permitir compreender o que sejam cláusulas abusivas que recaem sobre as relações havidas no mercado de consumo. Através da leitura do CDC - Código brasileiro de Defesa do Consumidor, Lei n°8078/90, podemos compreender que a relação de consumo é aquela em que atuam, necessariamente, um consumidor, o sujeito que adquire um produto ou serviço no mercado, como destinatário final, e o fornecedor, responsável pela oferta e negociação destes fatores, sempre com intuito de lucro, direto ou indireto. Desta relação, emerge um  desequilíbrio natural entre as partes, sendo visível a fragilidade do consumidor quando da disputa com o fornecedor. O artigo 4º, inciso I do CDC, atesta que todo o consumidor é um agente econômico vulnerável face ao fornecedor, sendo esta limitação sentida em vários aspectos. Um destes momentos de fragilização do consumidor, com redução da sua liberdade negocial, afetando, por consequência, a iguladade negocial, ocorre durante a contratação, quando é verificável a vulnerabilidade jurídica.  A fraqueza do consumidor resta bastante realçada pelos contratos de adesão e similares, instrumentos que se notabilizam por serem técnicos, complexos, e, às vezes, pouco esclarecedores, elaborados com o intuito de dificultar a manifestação de vontade livre e consciente do consumidor. Essas estruturas negociais possuem o atributo de serem pré-confeccionadas pelo fornecedor, cabendo ao consumidor a elas apenas aderir, caso pretenda contratar.  E, é em um ambiente como este que as cláusulas abusivas acabam sendo inseridas.

Assim, podemos observar que as estruturas contratuais “cláusulas abusivas” são condições estipuladas pelo fornecedor, aproveitando-se da vulnerabilidade do consumidor, para  garantir alguma vantagem indevida, perpetrando o desequilíbrio negocial em prejuízo do consumidor. Em exemplo prático, seria o caso de uma cláusula de reajuste contratual que eleva o preço do bem a patamares excessivos,  fomentando o prejuízo do sujeito vulnerável e o enriquecimento ilícito do fornecedor.

 

Onde e como se dá a incidência destas cláusulas abusivas?

Normalmente, mas não exclusivamente, as cláusulas abusivas encontram terreno propício em contratos de massa, cuja apresentação costuma ocorrer através de contratos de adesão.

Após a revolução industrial, que se manifestou a partir da segunda metade do século XIX, o crescimento do comércio passou a exigir um instrumento negocial capaz de garantir, no menor tempo possível, o atendimento de todos os consumidores. Não havia espaço para atendimentos diferenciados, e o comerciante que almejasse maiores lucros, deveria vender o máximo de produtos possíveis, o que somente seria possível com um instrumento padronizado, aplicável a todos os consumidores, e que veio a ser o contrato de adesão (ou também as condições gerais dos negócios). O contrato de adesão, que não é exclusivo das relações consumeristas, possui como característica essencial a ausência de discussão preliminar sobre o conteúdo do negócio, o que traz consigo a imposição unilateral de fatores previamente elaborados por uma das partes, o que, no nosso caso, seria o fornecedor. O consentimento, no contrato de adesão, verificado sob a ótica do consumidor, isto é, da parte aderente, é bastante limitado ou imperceptível. Por força de sua complexidade, torna-se difícil aos consumidores compreender o conteúdo das condições gerais do negócio apresentadas pelo forncedor. Em algumas situações, inclusive, mesmo de posse de um contrato claro, o consumidor se vê obrigado a aderir a certas condições preestabelecidas pelo fornecedor para obter o que precisa. Diante deste cenário, de ausência de negociação por parte do consumidor, onde não há espaço para barganha, algo do tipo, “pegar ou largar”, tem-se aí um local propício para cláusulas abusivas. Estas, por sua vez, inseridas pelo fornecedor, vão lhe garantir um lucro indevido às custas de prejuízo patrimonial do consumidor que adere a contratos desequilibrados.

 

Quais são as modalidades de cláusulas abusivas? Pode nos explicar cada uma delas?

Há uma gama imensa de possibilidades contratuais que podem configurar situações ilícitas, que venham a ser enquadradas como de cláusulas absuivas, geradoras de desequilíbrio ao consumidor. Seguindo o padrão de legislação internacionais que enfrentam o tema, o Brasil optou pelo sistema de listas exemplificativas acerca das cláusulas abusivas. Neste sentido, o artigo 51 do CDC confere alguns exemplos que se traduzem em prejuízo ao consumidor, e por isto são rechaçados. E, caso não haja correspondência com a cláusula em análise, esta pode também ser combatida com a aplicação do princípio da boa-fé objetiva, do qual são extraídos deveres anexos de obrigação, como lealdade, cooperação, etc.  Cabe destacar que as práticas comerciais vão sendo substituídas com o avanço do comércio, de forma que novos casos, ainda não previstos, compõem situações abusivas, que também deverão ser declaradas nulas. Para se ter uma idéia, quando entrou em vigor o CDC, sequer se falava em internet, menos ainda em comércio eletrônico. Neste ambiente, também se registram fatores de abuso contra o consumidor.   

 

Qual a dinâmica prática das Cláusulas de inversão do ônus da prova?

No âmbito processual, quando se aplica a “inversão do ônus probatório”, transfere-se um encargo natural de prova de um das partes à outra, pois constata-se que, aquela que deveria demonstrar a veracidade do seu direito não apresenta as mesmas capacidades de manejo do conjunto probatório, circunstância que poderá ser melhor administrada pelo outro sujeito processual. Assim, na relação de consumo, ciente da vulnerabilidade que incide sobre o consumidor, o legislador previu, para a quase totalidade das situações, a responsabilidade objetiva, a qual recaiu sobre os fornecedores. Diante disto, o consumidor que pleitear alguma indenização, terá a obrigação de demonstrar o dano e o nexo causal em relação a alguma conduta ou ação do fornecedor. No entanto, restará liberado da prova da culpa o fornecedor. Na verdade, a culpa nada interessará para fins de exclusão do dever reparatório. Por outro lado, é ônus do fornecedor demonstrar situações excludentes, que podem ser vistas, por exemplo, no parágrafo 3° do artigo 12 do CDC, como a não ocorrência de dano, ou culpa exclusiva de terceiro ou da própria vítima. Ao encontrar-se um determinado contrato de consumo com cláusula indicando que fica invertido o ônus da prova em prejuízo do consumidor, isto significaria impor-se ao sujeito frágil do mercado a demonstração de culpa do fornecedor, entre outros fatores, que vão acabar dificultando a sua defesa em juízo. Com este cenário, tem-se uma cláusula abusiva rechaçada pelo inciso VI do artigo 51 do CDC.

 

Como os tribunais veem julgando acerca da cláusula de não indenizar?

A cláusula de não indenizar é reputada abusiva, pela leitura do inciso I do artigo 51 do CDC, já que ela impossibilita, exonera ou atenua a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços. Assinala-se que o CDC é um diploma legal construído como medida compensatória ao desnível natural havido entre fornecedor e consumidor. Em situações desequilibradas, o mais forte se sobrepõe sobre o menor, gerando intensa injustiça. Assim, o CDC, como medida de controle, garante o pleno ressarcimento do consumidor face a danos variados, não sendo, por isto mesmo, compatível com sua filosofia, contemplar a possibilidade de afastamento de indenizações por prejuízos ocasionados ao consumidor.

 

Como deve ser interpretado o princípio da conservação dos contratos quando há a ocorrência de cláusulas abusivas?

O princípio da conservação dos contratos , ou princípio da manutenção, ou da preservação dos contratos, é uma decorrência de um princípio maior, o da função social do contrato que se encontra redigido expressamente no Código Civil de 2002, em artigos como o 421 e o 2.035, parágrafo único. Sobre a o direito do consumidor à conservação do contrato, tem-se a redação do parágrafo 2º do art. 51 do CDC, segundo o qual “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”. Destaca-se que o caput do artigo 51 do CDC, que inaugura secão acerca do tratamento das claúsulas abusivas, prevê que estas são nulas de pleno direito, configurando uma hipótese de nulidade. No entanto, não é porque existe uma cláusula abusiva inscrita em um contrato de consumo que a integralidade deste deva ser também reputada como nula. A idéia de sanação da nulidade absoluta, decorrente do art. 51 do CDC, não é a regra, mas, sim, uma exceção. A sua aplicação  impõe que se esgotem os esforços de integração, em relação aos efeitos do negócio, dispondo o juiz de normas supletivas (CDC e legislação correlata) e dispositivas (vontade das partes), podendo proceder à mencionada análise do contexto contratual, a fim de ajustar o conteúdo negocial à vontade expressada pelo consumidor, com observância do princípio da boa-fé. Assim, alcança-se um processo de restauração da vontade legítima do consumidor prejudicado pela cláusula abusiva e consagra a preservação do contrato dentro da sociedade, realizando a distribuição eqüitativa dos direitos e deveres das partes contratantes. O contrato é a arquitetura geral da política econômica de uma nação, como enfatiza Eros Roberto Grau, disso decorrendo a necessidade de sua preservação. Ele permite trocas, encontros entre os sujeitos, para que, em conjunto, melhor atendam aos seus interesses. O consumidor tem pressa e necessita do produtos ou serviço adquiridos por meio do contrato, o que enseja a sua preservação, com a retirada da cláusula abusiva.

 

Tecnicamente quais são os tipos danos indenizáveis ao consumidor?

Em uma visão sintética, identifica-se, no inciso VI do artigo 6º do CDC, que trata dos direitos básicos do consumidor, o direito à prevenção e à reparação pelos danos materiais e morais que este tenha sofrido no âmbito da relação de consumo. O resultado danoso da aplicação de uma cláusulas abusiva que gere algum prejuízo ao consumidor tem como resposta o direito ao ressarcimento face ao fornecedor, seja em razão de uma agressão patrimonial, ou a direitos de personalidade, causando angústias e sofrimentos reparáveis pela indenização do abalo moral.

 

 Quais são as formas de controle sobre as cláusulas abusivas?

Acerca do controle das cláusulas abusivas, há algumas modalidades destacadas pela doutrina, que nem sempre concorda sobre os mesmo tipos. Em visão mais compacta, podemos assinalar os controles legislativo, judicial e administrativo. O controle legislativo adquire extrema importância em sistemas jurídicos como o brasileiro, em que a lei possui papel predominante em relação às demais fontes de direito, sendo do legislativo a iniciativa para que se realize o controle das cláusulas abusivas. Assim, o legislador estabelecerá o conteúdo daquilo que poderá, ou não, constar no contrato de consumo, arrolando, se for o caso, situações abusivas, ilícitas, como é o caso dos exemplos constantes dos incisos do art. 51 do CDC. O controle judicial possui algumas condições favoráveis ao consumidor, como é o caso da inversão do ônus da prova, da desconsideração da personalidade jurídica e da extensão dos efeitos da coisa julgada. O controle administrativo ocorre extrajudicialmente, sendo representado pela fiscalização desempenhada por órgãos administrativos públicos, como Procons, por exemplo, relativamente a atividades controladas ou fiscalizadas pela Administração Pública. Dentro deste âmbito, registra-se também a instauração de inquérito civil, a cargo do Ministério Público,  aplicável às ações do CDC por força do seu art. 90.

 

Em geral como está a atuação das promotorias do consumidor sobre o tema?

O Ministério Público atua sobre o tema de forma extrajudicial, ou judicial. Será considerada preventiva a atuação do Minitsério Público, por exemplo, quando lhe chegar ao conhecimento a existência de cláusula potencialmente abusiva em formulário de contrato de adesão. Antes de se cogitar do ingresso em juízo, pode o agente ministerial instaurar  inquérito civil para apuração dos fatos e da capacidade lesiva da clásula absuiva. Se, ao final do procedimento do inquérito civil surgir a possibilidade de composição dos interessados, o Ministério Público homologará o acordo, podendo estabelecer cominação para o caso de descumprimento da avença pelo fornecedor, valendo o documento como título executivo extrajudicial (art. 5.º, § 6.º, da Lei da Ação Civil Pública, aplicável ao Código de Defesa do Consumidor por força de seu art. 90), representado pelo “Compromisso de Ajustamento”. Não havendo o acordo, somente restará o ajuizamento, pelo Ministério Público, de ação civil pública requerendo o controle judicial das cláusulas abusivas. O que legitima a atuação do Ministério Público para o controle da inserção de cláusulas abusivas em contratos de consumo é o fato de estar envolvido um interesse social, de toda a sociedade, não importando a classificação que se queira dar à natureza do direito atingido, isto é, seja ele difuso, coletivo ou individual homogêneo, conforme consta nos incisos I, II, e III do parágrafo único do art. 81 do CDC. Atualmente, observa-se que os Estados Federados, através de suas Procuradorias de Justiça, têm instaurado Promotorias Especializadas de Defesa do Consumidor, com servidores e agentes ministerais preparados para o embate no âmbito da defesa do consumidor, sendo crescente o número de ações coletivas ajuizadas visando a proteção dos sujeitos frágeis do mercado, com destaque para contratos de seguro, bancários, de planos de saúde, etc.

 

Como a questão é vista no Direito Comparado?

Na construção do CDC, paradigmas normativos de outras nações forma utilizados como fatores de inspiração para a construção de suas normas. Países como Estados Unidos da América, Alemanha, França, Itália, Portugal, entre outros, já detinham experiência na regulação de fatores da relação de consumo, como responsabilidade civil do forncedor, deveres de informação, etc. No que tange às cláusulas abusivas não foi diferente. Se fôssemos buscar o referencial histórico mais relevante, o destaque fica com a Alemanha, onde se passou- a combater expressamente o uso de cláusulas abusivas por meio da Lei “AGB-Gesetz”, de 1976, sobre as condições gerais dos negócios, incorporada ao Código Civil alemão, com a reforma de 2002. A lei alemã criou uma nova técnica legislativa no que concerne ao sistema de controle de cláusulas abusivas, adotando o sistema de listas de casos exemplificativos, o qual também foi adotado em parte, no artigo 51 do CDC. No que concerne ao bloco suprancional União Européia, foi editada a Diretiva 13/93, sobre as cláusulas abusivas nos contratos de consumo, apresentando também o sistema de listas. Assim, a visão protetiva do sujeito vulenrável do mercado é global, havendo vasto registro no que concerne ao tema das cláusulas abusivas.

 

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CRISTIANO HEINECK SCHMITT

Cristiano Heineck Schmitt

Advogado. Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS. Professor de Direito da PUCRS. Autor de artigos jurídicos e diversas obras pela Editora RT,  com destaque para “Cláusulas abusivas nas relações de consumo”.

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