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ENTREVISTA Judicialização da Saúde

03/09/2013 por Carlos Portugal Gouvêa

Qual a grande disfunção atual do Direito à Saúde?

Acredito que a principal disfunção está no aumento crescente de ações individuais solicitando a distribuição gratuita de remédios, produtos e procedimentos médicos não previstos pelo Sistema Único de Saúde (“SUS”).  Segundo relatório da Comissão Jurídica do Ministério da Saúde, em 2003 a União Federal gastou R$ 171 mil em compras para cumprir condenações para distribuição de remédios ou equipamentos.  Já em 2011, o gastou subiu para R$ 243 milhões.  Em oito anos, o gasto com este tipo de despesa aumentou mais de 1.400 vezes e continua crescendo.  Segundo o Ministério da Saúde, para 2012 o gasto teria chegado a R$ 356 milhões.  Isto para não mencionar que a União Federal apenas é condenada em parte das ações.  Em inúmeras outras a condenação é para Municípios e Estados, os quais trabalham com orçamentos muito mais reduzidos.  O primeiro problema é que estes recursos estão sendo gastos sem planejamento, em compras sem licitação, já que respondem a ordens judiciais, e sem a devida análise médica.  A maior parte de tais medicamentos não faz parte da lista de medicamentos para distribuição pelo SUS e não é incomum que alguns não sejam sequer aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”) para comercialização no Brasil.  O pior é que essa falta de planejamento causa uma grande injustiça.  O Brasil é um país muito desigual, um dos mais desiguais do mundo.  Ainda existem muitas pessoas morrendo por causa de doenças negligenciadas como a malária, por exemplo, e outras que poderiam ser facilmente combatidas com melhor saneamento básico e medicina preventiva.  Os recursos garantidos pela Constituição Federal para investimento em saúde acabam sendo direcionados para a distribuição de remédios para muitos que têm dinheiro para pagar por um advogado e um médico particular, pedindo para realizar tratamentos em muitos casos de caráter experimental, sem eficácia comprovada, mas de alto custos, e não para atender as pessoas mais pobres.  Os mais pobres, que normalmente estão no interior do nosso país, que não sabem ler nem escrever, que não têm acesso aos jornais e ao judiciário, sofrem e morrem em silêncio.

 

O senhor acha que o objeto das ações, que geram esta enxurrada de liminares, acaba pressionando os magistrados?

Sim.  Cada uma dessas ações oferece ao juiz um dilema com o qual nenhum de nós gostaria de se deparar: ou conceder o remédio ou a pessoa irá morrer ou sofrer uma grave consequência para sua saúde.  Infelizmente o juiz não tem as informações necessárias para tomar tal decisão.  Primeiro, a análise sobre a adequação do tratamento exigiria a opinião de uma junta médica independente, e não apenas do médico que receitou o tratamento para dizer se o tratamento é eficaz e se as alegações da ação têm fundamento.  Segundo, a juíza ou juiz não tem informação suficiente sobre a capacidade econômica de quem está pedindo para saber se a pessoa teria condições de arcar com as despesas que o governo deixará de aplicar no atendimento de outras pessoas.  Terceiro, os magistrados não têm informações sobre o orçamento público da saúde para saber quantas pessoas vão deixar de receber outros tratamentos por falta daqueles recursos.  Diante de tais situações, não é de se admirar que em quase todos os casos os remédios sejam concedidos por meio de liminar.

 

Na sua opinião qual o equívoco em relação à Interpretação ao artigo 196 da constituição, que trata do direito à saúde?

O Art. 196 da Constituição Federal é claro ao prever que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas”.  Ou seja, tal direito somente pode ser garantido por meio de políticas públicas.  O SUS é essa política pública, conforme previsto na própria constituição.  O SUS foi uma conquista que foi o resultado de mais de um século de luta travada movimento sanitarista, justamente para evitar que os mesmos problemas apontados por Carlos Chagas ainda no século 19 continuassem a ocorrer hoje.  Quando observamos que a qualidade do atendimento do SUS continua sendo precária e, ao mesmo tempo, recursos cada vez mais substanciais são gastos para atender demandas individuais, o que observamos é a privatização do serviço público que está no amago da nossa desigualdade social.  Tais remédios têm um custo, e essa perda será socializada pela restrição de serviços básicos aos mais pobres, já que são os que têm menos condição de reclamar.  É um problema triste, mas um problema que terá que ser enfrentado já que o número de ações individuais vai continuar crescendo e comprometendo o orçamento de saúde da União, Estados e Municípios.

 

O individualismo da sociedade brasileira (ou ocidental) pode ser considerado uma das causas da interpretação focada no indivíduo, e não na coletividade, que se tem dado ao artigo 196 da Constituição?

É exatamente este o problema.  Como Art. 196 da Constituição Federal fala em política pública para garantir o direito à saúde, a forma processual adequada seria a de ações coletivas, que não fazem parte da nossa prática advocatícia.  Se determinado remédio não está na lista do SUS, o meio adequado de questionar tal decisão é, primeiro, seguir o procedimento administrativo previsto pela Lei nº 12.401/2011, que estabeleceu as exigências para alterações na lista medicamentos, produtos e procedimentos do SUS.  Caso o pedido não seja atendido, caberia então alguma medida judicial, mas para contestar a decisão que não alterou a lista.  Não para conceder o remédio individualmente.  A diferença é que o procedimento administrativo beneficia a toda a população, enquanto a ação individual beneficia apenas uma pessoa.  A Lei nº 12.401/2011 exige, por exemplo, a apresentação de evidências científicas sobre a eficácia e a segurança do medicamento e proíbe a inclusão de medicamentos que não sejam aprovados pela Anvisa.  Caso uma decisão negando a inclusão de uma remédio seja negada e passe a ser contestada judicialmente, a juíza ou juiz responsável teria toda a informação de que precisa para decidir, ao contrário do que acontece atualmente com os casos individuais.  Mas nossa tradição não é essa, de buscar atender ao interesse público.  Nossa tradição é patrimonialista, na qual o interesse público existe para atender o interesse privado de algumas pessoas.  Carlos Chagas já havia denunciado o problema quando identificou a doença que leva o seu nome devastando o interior do Brasil, enquanto os investimentos públicos em saúde se concentravam nas grandes cidades.  Hoje, passado um século, ainda estima-se que entre 3 e 5 milhões de pessoas sofram com a doença de chagas no Brasil, sem condições mínimas de saneamento básico e sem atendimento médico adequado.

 

O senhor acredita que com a crescente pressão das decisões judiciais, o executivo teve que se atuar no sentido inverso do que almeja o legislador?

Sim, principalmente em alguns municípios com orçamentos bastante limitados para investimento em saúde.  É difícil precisar, já que temos apenas dados do custo de tais ações para a União Federal.  Mas provavelmente o custo total para nosso país deve ser algumas vezes o valor gasto pelo governo federal.  Considerando que os governos trabalham com orçamentos anuais divididos por áreas, despesas excepcionais como estas reduzem os recursos disponíveis para investimento em saúde de forma geral.  Assim, se o executivo tinha planejado qualquer investimento no início do ano, tais investimentos serão reduzidos.  Como o objetivo do legislador constitucional era justamente privilegiar a realização do direito à saúde por meio de políticas públicas, as ações individuais violam esse objetivo por não efetivamente questionar a política pública, mas apenas criar uma exceção arbitrária.  Muitas pessoas responderiam a essa afirmação dizendo que não faria diferença, já que existe corrupção e os governos investem mal os recursos, então seria melhor gastar em remédios para pessoas doentes.  Alguns até argumentariam que pagam impostos, então têm o direito a receber algum retorno, mesmo que tenham dinheiro para pagar tais tratamentos diretamente.  A questão é que não se pode arrumar um problema com outro.  Os recursos públicos da saúde deveriam ser aplicados onde eles têm maior potencial de melhorar a vida de um maior número de pessoas.  Cada ação judicial que segue o caminho contrário nos leva mais longe do nível de saúde pública de países que não convivem mais com a doença de chagas, leishmaniose, esquistossomose, hanseníase, dentre outras doenças negligenciadas as quais já não deveriam mais ser endêmicas no Brasil.

 

Muito se fala que foi graças à pressão do judiciário que a política de distribuição de remédios para o tratamento de HIV/AIDS foi melhorada pelo executivo. O senhor concorda?

Discordo em parte.  O programa da AIDS é fruto da contribuição de muitos agentes.  Uma questão é que o sucesso do programa não está na distribuição de remédios por si só, mas no fato de que houve uma reversão em um processo de crescimento do número de pessoas portadoras.  Nesse processo a educação sexual foi muito importante, pois o Brasil é um país no qual existe certa liberdade no discurso sexual e isso favoreceu muito o desenvolvimento de uma cultura de prevenção.  Talvez o melhor exemplo disso sejam as campanhas do Ministério da Saúde na década de 1990 falando abertamente sobre o uso de camisinhas.  Muitos devem se lembrar, por exemplo, da campanha na qual um homem falava com o Braúlio sobre a importância de usar camisinhas.  A importância dessa liberdade é desconsiderada muitas vezes.  Em 2001 eu trabalhava em uma organização não-governamental e fiz uma viagem para a África para estabelecer parcerias com organizações locais.  Um dos nossos objetivos era colocar organizações brasileiras que trabalhavam com o tema da AIDS em contato com organizações de Angola e Moçambique.  Ao iniciar os contatos, descobri que uma das principais barreiras seria a cultura.  Mesmo com as lideranças dos movimentos de direitos humanos nesses países era difícil falar abertamente sobre o tema.  Lembro até hoje que ouvi de uma liderança do movimento de mulheres de Moçambique que em seu país não existia homossexualidade e que então a AIDS não era um problema.  A verdade era que pessoas portadoras de AIDS muitas vezes eram segregadas por suas famílias nas zonas rurais e não buscavam tratamento.  Até mesmo nos Estados Unidos, muitas vezes a cultura impede que sejam feitas campanhas de educação sexual.  Mas a questão que preocupa muitos ativistas hoje em dia é qual a razão de não termos tão bons resultados com relação a outras doenças com epidemias que já existem há mais tempo.  A questão da AIDS acabou se tornando uma exceção que confirma a regra, já que o SUS gasta um valor muito substancial com o programa e até hoje apenas um remédio, o Efavirenz, foi objeto de licenciamento compulsório.  Mesmo assim, até hoje ainda não temos capacidade de produção para atender à demanda doméstica.  Talvez tivéssemos um programa melhor, com um custo menor, caso o ativismo judicial tivesse sido focado em obter o licenciamento compulsório das demais drogas que compõem o coquetel.  Mas esse é o caminho mais difícil, já que teria a oposição dos grandes laboratórios.  Ações individuais para obrigar os governos a distribuir mais remédios apenas aumentam a demanda por remédios dos laboratórios, pagando o preço de tabela, sem qualquer negociação.  Logo, não existem razões para os laboratórios se oporem a essa enxurrada de ações.  Muito pelo contrário, já que o judiciário se torna um cliente muito mais generoso a cada ano.

 

Qual camada da sociedade é mais beneficiada pelas liminares desta natureza? Porque?

Aqueles que têm acesso a advogados.  Embora pareça intuitivo pelo nosso senso de justiça que os beneficiários da distribuição de remédios deveriam ser as pessoas mais pobres e desprovidas de recursos, a realidade dos tribunais brasileiros aponta um cenário diverso.  Os principais beneficiários são os menos privilegiados.  Tal discrepância é resultado de uma série de fatores.  O primeiro é dificuldade de acesso à justiça.  Segundo cálculos que fiz em um dos meus estudos, o total das defensorias públicas no Brasil não representa sequer 1% do número total de advogados do país, além de estarem concentrados nas principais cidades de cada estado.  Em um país desigual como o nosso, o resultado é que aqueles que entram com ações pedindo remédios são os que têm dinheiro e conhecimento suficiente para contratar advogados privados.  Em um estudo feito com todos os 3.007 processos contra a Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo nos quais a distribuição de remédios foi concedida em 2006 foi identificado que em 74% dos casos foram utilizados advogados privados.  O estudo identificou também que 3% dos remédios concedidos não eram licenciados no Brasil.  A maior parte dos pedidos também é instruída com receitas e laudos de médicos privados.  Isto nos leva ao segundo problema, que é justamente o fato de que são os mais ricos, que têm acesso à medicina de ponta, que solicitam os medicamentos e tratamentos mais caros e, em muitos casos, experimentais e de eficácia duvidosa.  Assim, apesar de não existirem estudos que nos permitam afirma com certeza quais as classes mais privilegiadas com essa prática de ações individuais, é evidente que não são os mais pobres.  Esses continuam convivendo com as doenças negligenciadas e sem tratamento médico.

 

A falta de capacidade técnica dos juízes para analisar algumas questões acaba gerando problemas na prática?

O judiciário não possuiu um órgão de apoio que possa fazer análises de políticas públicas.  Quando comparamos com agências, como o CADE, por exemplo, o tribunal administrativo conta com um departamento de estudos econômicos.  O judiciário não tem nada similar para ajudar os juízes.  Isolado, o juiz fica confrontado muitas vezes com uma decisão entre a vida e a morte e não consegue sequer informações completas sobre a efetividade do tratamento que está concedendo.  Em alguns casos, o juiz pode se ver obrigado até mesmo a desconsiderar a lei de licitações e obrigar o governo a comprar remédios sem concorrência.  Os juízes são colocados em uma situação de total falta de informação.  Quando pensamos no caso da saúde, não seria nem o caso do judiciário ter um órgão especializado.  O sistema previsto pela Constituição Federal é o de que essa análise técnica deve ser feita pelo executivo, e, no caso do SUS, pelo Ministério da Saúde.  O que os juízes deverem fazer é exigir que seja realizado o procedimento administrativo previamente ao processo judicial, para que o processo possa ser instruído com os dados técnicos.  É o que prevê a Lei nº 12.401/2011, ao determinar que é o Ministério da Saúde que deve determinar os remédios que entram ou não na lista do SUS para distribuição gratuita.  Então, pelo texto legal deixou de ser uma questão de quem tem capacidade técnica e passou a ser uma questão de quem tem autoridade para tomar tais decisões.

 

 

Como a questão é tratada pelo direito comparado, sobretudo, de países que tem uma boa política de saúde pública?

O exame do direito comparado, no caso do direito à saúde, gera conclusões interessantes.  Muitos países que possuem sistemas de saúde exemplares não possuem proteção constitucional do direito à saúde.  A Suécia ilustra de forma quase perfeita esta situação.  Ainda que a Constituição Sueca seja formada por um conjunto de leis fundamentais sobre o sistema de governo e liberdades básicas, sem incluir a proteção de direitos econômicos e sociais, o aparato governamental voltado para a tutela da saúde funciona de forma muito satisfatória.  Além disso, o país apresenta um dos mais baixos índices de GINI do mundo (coeficiente que mede a desigualdade econômica entre a população de um país).  A situação é similar em diversos outros países escandinavos, com a Noruega, que apresentam sistemas de saúde exemplares e baixíssima desigualdade social.  No Reino Unido, conhecido por não possuir uma Constituição escrita e unificada, mas também por ter criado em 1946, logo após o fim da Segunda Guerra Mundial, um sistema de saúde unificado e exclusivamente público, então tido como exemplar.  O resultado geral parece ser positivo, com uma população com expectativa de vida superior a 80 anos.  O sistema público inglês é muito amplo em seu atendimento, deixando pouco espaço para o setor privado, que é pouco desenvolvido. Como resultado, alguns procedimentos sofisticados disponíveis em outros países não podem ser realizados sequer na rede privada. São comuns as histórias de pessoas ricas que viajam para os Estados Unidos para realizar tratamentos não disponibilizados pelo sistema de saúde inglês. No entanto, disputas judiciais pedindo remédios não previstos no sistema de saúde são muito pouco recorrentes, justamente em razão do entendimento de que se trata de uma política pública implementada por meio de seu venerado sistema de saúde unificado.

 

Como o senhor vê o conflito entre poderes nesta questão em relação ao Novo Constitucionalismo?

O Novo Constitucionalismo é uma corrente que parece entender que o ativismo do judiciário representaria o complemento do processo de democratização.  Seria, por assim dizer, o estágio mais elevado de organização democrática, na qual o judiciário assume seu papel de verdadeiro defensor da constituição.  Em grande parte, é apenas uma expansão do pensamento constitucional norte-americano, baseado na ideia de uma suprema corte forte e que interpreta a constituição para além de seu próprio texto.  Minha impressão é que vários autores norte-americanos que não conseguiram realizar reformas sociais com base na interpretação constitucional extensiva nos Estados Unidos acabaram se dedicando a tentar exportar suas teorias para países em desenvolvimento, como a África do Sul, a Colômbia, a Argentina e também para o Brasil.  Esse mito do judiciário como instrumento de transformação social começou com a decisão Brown v. Board of Education, da Suprema Corte dos Estados Unidos, que acabou com segregação racial contrariamente à maioria do Congresso e da própria população do país.  Mas essa mudança legal não eliminou o racismo e a desigualdade social naquele país.  Da mesma forma, as elogiadas decisões da Suprema Corte da África do Sul, expoente do novo constitucionalismo, não impediram o substancial aumento da desigualdade naquele país após o fim do Apartheid.  O caso brasileiro com relação ao SUS, assim como os exemplos dos países mais igualitários como os escandinavos e a própria Inglaterra, demonstra que as conquistam de tais direitos são necessariamente políticas.  O judiciário não tem o poder de imprimir dinheiro.  Assim, deve agir como guardião dos pactos políticos de forma a evitar retrocessos na evolução do processo democrático.  No caso brasileiro, o Art. 196 representa esse pacto e a vitória do movimento sanitarista em criar um Sistema Único de Saúde.  A função do judiciário é proteger esse sistema, compreendendo o seu funcionamento como política pública.  O judiciário não deve fazer a política pública, deve fiscalizar a sua fiel execução, combatendo duramente a corrupção e quaisquer outros desvios.

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CARLOS PORTUGAL GOUVÊA

Carlos Portugal Gouvêa

Advogado. Professor da Faculdade de Direito da USP. Doutor Direito pela Universidade de Harvard.

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