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ENTREVISTA Medidas Executórias Atípicas no processo civil

01/08/2018 por Rommel Andriotti

 

O que são as medidas executórias atípicas?

“Medidas executórias atípicas” é a expressão pela qual se tem chamado o conjunto de possibilidades coercitivas, indutivas, mandamentais e sub-rogatórias à disposição das partes e do juiz e que não estão especificamente previstas na lei processual. Trata-se, então, de produto do engenho dos advogados, promotores, juízes e outros operadores do direito para o fim de fazer valer as leis e decisões judiciais. Essas possibilidades são extraídas, em grande parte, de cláusulas gerais presentes no Código de Processo Civil de 2015, dentre as quais a principal é, sem sombra de dúvidas, o art. 139, inc. IV. Porém – e isso é importante dizer –, a novidade trazida pelo CPC de 2015 não é a existência dessas medidas, mas sim seu âmbito de aplicação, sobretudo porque elas agora podem ser utilizadas para obrigações de pagar também.

 

Por que essas medidas são relevantes? 

A relevância desse instituto é enorme porque abre um novo leque à disposição das partes e do magistrado para darem maior efetividade ao processo civil – efetividade que, aliás, tornou-se norma fundamental explícita, pois foi inserta no art. 6º do Código. Essas medidas possibilitam, por exemplo, a imposição de multa pecuniária a quem deve pecúnia, e a restrição de determinados direitos, incluindo, segundo alguns, a suspensão do passaporte e/ou da Carteira Nacional de Habilitação, a proibição de frequentar determinados lugares e até a suspensão de determinadas atividades ou da operação de aplicativos.

 

Mas o STJ não proibiu a apreensão de passaporte?

Na verdade, não. Houve muita desinformação quando foi veiculada a decisão do já famoso RHC n. 97.876. O STJ não proibiu a apreensão do passaporte de forma genérica e apriorística, mas simplesmente consignou que, naquele caso concreto, a medida não seria efetiva, logo, era inadequada e não poderia ser utilizada. Mas a decisão só se referiu àquele caso concreto.

 

Mas é justamente julgando casos concretos que o STJ cria jurisprudência vinculante, não?

Sim, com certeza. É evidente que essa decisão – assim como outras que começam a aparecer sobre o assunto – passa a criar baliza jurisprudencial para o uso do art. 139, inc. IV, e isso é algo muito positivo, pois o uso e os limites desse instituto ainda variam muito entre as posições de doutrinadores e tribunais. Todavia, o que foi afirmado nesse julgado é que a medida executiva atípica não pode ser utilizada quando ela não é adequada para proteger outro direito fundamental relevante. É uma questão de proporcionalidade: uma grave restrição a um direito fundamental não é legítima no sistema se não é adequada para proteger outro direito fundamental igualmente importante. Aliás, o postulado da proporcionalidade também está previsto no Código de Processo Civil, no art. 8º.

Então, a proporcionalidade da medida deve ser demonstrada no caso concreto, o que traz um ônus argumentativo qualificado tanto para a parte que pede o provimento como para o juiz ao fundamentar. Naquele caso concreto, a decisão que deferiu a medida tinha pouco mais que uma linha, e se limitava a simplesmente deferir o pedido lançado pela parte interessada. O deferimento veio a partir de um requerimento genérico e não submetido ao contraditório. Evidente que, com isso, o magistrado não se desincumbiu do ônus de justificar a proporcionalidade da medida, e esse foi o principal fundamento para a concessão do habeas corpus.

 

Então, quais são as balizas que já temos para aferir a legitimidade de medidas executivas atípicas?

Bom, essa é a pergunta de ouro, cujo tema vem sendo debatido em diversos círculos acadêmicos e de prática processual. Substanciosa parte da doutrina e da jurisprudência já começa a sedimentar pelo menos alguns dos critérios para os quais o operador do direito deve atentar ao utilizar as medidas atípicas. Acredito que os principais desses critérios, hoje, sejam três: (i) a observância de que a medida terá natureza indutora de satisfação do crédito (e não punitiva); (ii) seja atendido o postulado da proporcionalidade; (iii) haja oportunidade de contraditório e a devida fundamentação na decisão deferitória.

 

O que significa dizer que a medida não é punitiva?

Em primeiro lugar, há de se esclarecer, a inadimplência involuntária não é um ilícito, mas um fato da vida com o qual a sociedade precisa lidar. Não há o que fazer contra quem está realmente insolvente senão esperar por sua solvência. E isso é assim desde quando a execução incide sobre o patrimônio, em vez de contra o corpo. Por isso, é a inadimplência voluntária, ou insolvência ficta, o verdadeiro alvo das medidas executórias atípicas. São as situações em que o devedor, tendo possibilidade de satisfazer seu credor, não o faz ao seu bel-prazer e discricionariedade, como se o adimplemento de suas obrigações estivesse condicionado ao seu próprio senso subjetivo de oportunidade e conveniência. Isso precisa ser combatido pelo sistema jurídico. Então, não deve ser cabível medida executória atípica contra quem realmente não tem condições de pagar uma dívida. Isso seria punir alguém por ser pobre. Logo, nossa primeira baliza é: a medida executória atípica não tem natureza punitiva. Aliás, se tivesse, isso ensejaria até um bis in idem civil, pois se estaria punindo alguém por não ter pagado a dívida quando o direito material já traz naturais sanções e compensações para isso, como é o caso dos juros moratórios e das cláusulas penais punitivas – respeitados, claro, os entendimentos no sentido de que não há, no Brasil, cláusulas penais de natureza punitiva.

 

E quando uma medida pode ser considerada proporcional?

Para responder a isso é bom esclarecer, antes, que o exame da proporcionalidade se divide em três passos. Pelo primeiro, a medida executória atípica deve ser útil, ou, mais precisamente, adequada. E algo é adequado quando é meio idôneo para a concretização de um fim. O fim almejado na execução civil é a satisfação de um crédito. Logo, a medida executória atípica deve ter conteúdo tal que, pelas circunstâncias, as chances de satisfação do credor são maiores com a medida utilizada do que sem ela. Se a utilização da medida não estimular diretamente a satisfação do credor, ela será inadequada e, por isso, não será legítima. Isso se relaciona com o critério anterior, pois alguém que realmente não tem condições de pagar uma dívida não ficará mais rico porque sua CNH foi cassada. Quer dizer, a medida não teria efetividade nenhuma contra quem não paga a dívida porque não pode. A medida executória atípica só é efetiva contra quem não paga a dívida porque não quer.

 

E o segundo passo da proporcionalidade?

O segundo passo da proporcionalidade é a necessidade. Uma medida não pode só ser adequada; ela deve ser necessária. E algo é necessário quando é a única opção para atingir determinado fim; ou, sendo vários os meios aptos, será necessário aquele que traga o maior benefício com o menor custo, financeiro e/ou jurídico, em termos de restrição a outros direitos. Como se percebe, isso tem íntima relação com o princípio da menor onerosidade ao devedor,  que já é figura conhecida dos processualistas e de quem trabalha com execução civil e recuperação de crédito.

 

Mas as medidas executivas atípicas são naturalmente subsidiárias das típicas, não?

Realmente, muitos juristas chegaram ao consenso de que as medidas atípicas são subsidiárias das medidas típicas, ou seja, para usar uma medida atípica, você teria de ter esgotado as medidas típicas disponíveis. Respeito esse entendimento, mas vejo a questão sob uma outra ótica. O mais importante é vencer o teste da necessidade. Se desde o princípio o requerente conseguir comprovar que a medida necessária ao seu caso é a atípica e não a típica, ele deveria poder usá-la em primeiro lugar. O devedor não tem um direito fundamental a uma sequência das medidas que serão usadas em face dele. É o credor quem tem direito fundamental à efetividade. E, se esse direito não afrontar em demasia outros direitos do devedor, como o contraditório e o devido processo legal, então ele deverá prevalecer. É importante informar que essa opinião é minoritária. A maior parte dos processualistas acredita que as medidas executivas atípicas são subsidiárias das típicas.

 

E o terceiro passo do exame da proporcionalidade aplicado às medidas executivas atípicas?

Além de adequada e necessária, a medida precisa ser proporcional, e isso significa que o benefício a ser obtido com o ato deve ser valorado como superior ao malefício que esse ato traria, e, mais que isso, o prejuízo por ele trazido não pode afetar o “núcleo duro” da garantia preterida. Daí por que, por exemplo, é desproporcional que se afronte o patrimônio mínimo de alguém em prol de quem é titular de patrimônio mais que suficiente para a própria mantença. O raciocínio aqui é o de que o benefício gerado a esse credor é tão inferior ao malefício causado ao devedor – que ficará sem comer, por exemplo – que a expropriação dos bens deste seria desproporcional e, portanto, algo ilegítimo no sistema jurídico. E há muitas provas de que a legislação brasileira adotou esse raciocínio, bastando para isso perscrutar o rol das impenhorabilidades e o instituto do bem de família.

Isso encerra esta brevíssima dissecação do conhecido postulado da proporcionalidade – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, aplicado às medidas executórias atípicas.

 

Certo. E, finalmente, a última baliza para a aplicação das medidas atípicas é o respeito ao contraditório e ao dever de fundamentação?

 

Sim. A concessão da medida executória atípica deve ser devidamente fundamentada pelo juiz. Não adianta simplesmente dizer “defiro o pedido de suspensão da CNH e do passaporte constante na fl. xpto”. É preciso arcar com todo o ônus argumentativo envolvido. E esse dever não começa no juiz, mas sim nos requerentes, advogados, promotores, procuradores e demais postulantes. Se a qualidade dos pedidos for ruim, é natural que a jurisprudência comece a ficar refratária a esse tipo de medida. No fim, os próprios postulantes interessados na medida começarão a destruir sua aplicabilidade. Então, precisamos ter pedidos e decisões que vençam o ônus de demonstrar que as medidas, nos casos concretos em que são aplicadas, não possuem natureza punitiva e passam pelos critérios da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Por fim, e em meu sentir, esse contraditório poderá ser excepcionalmente diferido, o que trará ainda outro ônus para a parte interessada e o juiz, que é o de demonstrar que o contraditório prévio inutilizaria a medida que se pretende. Isso porque para muitas delas esse atropelamento não é necessário. A não ser que se pense que o indivíduo fugirá do país por tempo indefinido apenas para se furtar ao pagamento de uma dívida, não é necessário conceder liminarmente a suspensão de seu passaporte. Prudente é ouvir, antes, aquele que seria prejudicado, e essa é a regra. Porém, é teoricamente admissível que medidas executórias atípicas sejam concedidas antes de ouvida a outra parte, se isso for fundamental para a efetividade da medida. Nesses casos, certo deve ser que o prejudicado seja ouvido na primeira oportunidade, observando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa.

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ROMMEL ANDRIOTTI

Rommel Andriotti

Advogado. Professor de Direito Civil na Escola Paulista de Direito (EPD), mestrando em efetividade do direito pela PUC/SP, mestrando em função social do direito pela FADISP e especialista em direito civil e processual civil pela EPD. rommel.andriotti@outlook.com.

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