Como
a senhora vê na atualidade a amplitude do significado da motivação da decisão
judicial?
A motivação das decisões e a qualidade do seu conteúdo
integram hoje o rol das prioridades no
estudo do processo civil e obrigam a uma releitura da sua função e importância.
Como afirmou Nicola Picardi, estamos no século
da jurisdição com uma tendência a uma reavaliação do momento
jurisprudencial do direito, o que coloca em relevo a
motivação das decisões judiciais.
Desde o fim da Segunda Guerra Mundial até os nossos
dias vem sendo ressaltada a busca por uma justiça substancial, como uma reação
ao positivismo jurídico, de modo que não se admite mais o juiz apenas como a
boca da lei, como queria Montesquieu, quando se acreditava que
bastava ao julgador valer-se de um mero raciocínio silogístico para resolver
todos os conflitos, pois todas as respostas estariam obrigatoriamente na lei.
O processo de globalização, rápido e intenso, levou a
um novo conceito do que seja jurisdição, definiu um novo papel para o juiz do
nosso tempo, mais humano e menos preocupado com a letra da lei, mais atento à
qualidade da tutela que irá outorgar àquele que tem razão, e, mais ainda, com a
concretização dessa tutela. A preocupação de encontrar a solução mais justa
para o caso concreto obriga o juiz a multiplicar os argumentos que justificam o
seu julgamento.
O exercício da jurisdição assumiu assim novos
contornos e exige uma postura mais criativa do julgador.
Por isso, concluí que, no chamado século
da jurisdição, também a motivação ganha considerável importância e
adquire novos contornos.
Qual
a importância da força criativa do juiz?
O processo, dentro de uma visão moderna, é instrumento
para a realização do direito material, um processo de
resultados, como afirma Cândido Dinamarco.
A tutela jurisdicional reclamada pelos jurisdicionados
destina-se a amparar novos direitos envolvidos em conflito, disciplinados por
normas abertas que exigem uma interpretação criativa do julgador para
reconhecê-los e concretizá-los.
A edição de normas fechadas, dentro do contexto
histórico da época da Revolução Francesa, vedava uma mínima margem de
interpretação por parte do julgador, como forma de resguardar os direitos
alcançados pela burguesia, descrente de um Judiciário que privilegiava com suas
decisões a vontade dos nobres, o que teria dado origem à teoria do silogismo.
Mas a velocidade com que as mudanças sociais
aconteceram não permitiu ao legislador acompanhá-las todas, sendo impossível
prevê-las em textos legais que pudessem servir como regramento para cada nova
situação da vida.
Passou o legislador a editar normas abertas,
outorgando um verdadeiro mandato aos
juízes, que foram obrigados a exercitar amplamente sua capacidade criativa na
interpretação de cláusulas gerais e conceitos indeterminados e a colaborar com
a criação e desenvolvimento do próprio direito.
Atualmente, o julgador se vê às
voltas com uma intrincada tarefa de interpretar textos jurídicos e de promover
a sua contínua adaptação às recentes e variadas necessidade sociais na procura
do justo.
Daí a necessidade de uma detida
reflexão sobre o fenômeno diário da criatividade judicial, externado por meio
da interpretação feita pelos julgadores, e sobre a crescente valorização da
motivação, que põe em relevo o atual papel do juiz na formação do direito.
Quais
são os limites da criatividade judicial?
É indiscutível a atividade criativa do juiz para
desempenhar a tarefa de julgar. O ministro Eros Grau, em sua obra "Ensaio e
discurso sobre a interpretação/aplicação do direito",
afirma que todos os textos precisam ser
interpretados para serem aplicados ao caso concreto, de sorte que a "criação"
("produção") do direito pelos juízes seria consequência do próprio processo de
interpretação. Ainda segundo o ilustre professor, o sentido do justo
comporta sempre mais de uma solução. Assim, o juiz, ao escolher a
solução que lhe parece a mais correta, está sempre vinculado ao sistema
jurídico, a uma interpretação que recai sobre o texto normativo e os
princípios jurídicos.
O controle do correto desempenho dessa atividade
criativa na interpretação/aplicação do direito é feito por meio da motivação. É
a motivação que legitima o exercício da jurisdição.
O juiz deve demonstrar que a sua decisão está de
acordo com o sistema jurídico e o
faz por meio da motivação, onde se encontra todo o esforço argumentativo do
juiz para construir a solução que se mostra mais adequada para aquele caso
concreto.
Uma decisão calcada em elementos do próprio sistema
jurídico atende ao valor segurança, dando-lhe previsibilidade,
pois a aplicação do direito não pode dar origem a uma decisão que surpreenda o
jurisdicionado.
A nova forma de legislar por normas abertas ampliou,
em muito, o âmbito de interpretação e de criatividade judicial e trouxe como
consequência a obrigação para o juiz de apresentar uma motivação mais
consistente, rica em argumentos convincentes, de modo a fundamentar a decisão e
também legitimá-la.
Para que essa criatividade
judicial, que assumiu contornos obrigatórios para o desempenho hoje da função
de julgar, não desembocasse em arbítrio, deu-se um matiz constitucional ao
dever de motivação das decisões judiciais, que opera como forma de controle.
Passa a motivação a ser não mais uma simples
justificativa da lei que foi aplicada ao caso concreto, mas uma forma de
concretizar o direito e de legitimar a atuação do Poder Judiciário, mostrando o
juiz que exerceu de forma correta o poder de julgar.
Em relação ao
polêmico tema do ativismo judicial, qual o seu posicionamento?
O tema do ativismo judicial tem reflexos na
argumentação judicial, a chamada legitimidade argumentativa.
A crescente intervenção do Poder Judiciário no Brasil
vem sendo alvo de críticas, principalmente quando os julgamentos contrariam
decisões tomadas por aqueles que exercem mandato popular, o que levaria,
segundo alguns, à falta de legitimidade do Judiciário para contrariar decisões
daqueles que teriam sido escolhidos pelo povo.
Todavia, o povo, no exercício do
Poder Constituinte, que é superior a qualquer dos poderes constituídos, decidiu
que os juízes recrutados por concurso público têm atribuição e legitimidade
para julgar conflitos e também declarar a inconstitucionalidade de leis. No
caso do Supremo e dos Tribunais Estaduais, a legitimidade se estende ao
julgamento da inconstitucionalidade em abstrato. A legitimidade dos ministros
do Supremo Tribunal Federal possui um dado adicional, que é a indicação do
presidente da República, eleito diretamente pela população e que conta com o
aval do Senado, também eleito.
Mas acima de tudo, a obrigatória necessidade de
fundamentação de toda decisão judicial é que constitui fator de legitimação da
atuação do Judiciário.
A legitimidade do Poder
Judiciário não resulta propriamente da origem dos seus membros, que não são
eleitos, mas da forma como decidem e da argumentação que apresentam para
justificar as suas decisões. Trata-se, pois, de uma legitimidade argumentativa.
Não basta que o juiz simplesmente
decida: ele tem de ser convincente, persuasivo e de submeter publicamente as
razões das suas decisões à fiscalização da própria sociedade.
Poderia nos falar
da não identificação de texto e
norma?
Essa distinção é feita pelo
professor Eros Grau, na mesma obra acima citada ("Ensaio e discurso sobre a
interpretação/aplicação do direito"), que eu invoquei no meu livro para
explicar a relação entre os limites da criatividade judicial e o dever
constitucional de motivar.
Segundo o ilustre professor, toda interpretação é
constitutiva, e não meramente declaratória, estando superada, após toda a
evolução da reflexão hermenêutica, a concepção de interpretação como técnica de
subsunção do fato na norma.
Ainda segundo ele, a interpretação é do texto
normativo, de onde resulta a norma jurídica, a
ser aplicada a um caso concreto. A aplicação será feita por uma sentença, de
sorte que, embora todos os operadores do direito interpretem, apenas um chega ao
ponto culminante do processo de interpretação, que é
o intérprete autêntico, qual seja, o juiz.
Logo, conclui-se, com o professor Eros Grau, que não
há discricionariedade judicial, pois o juiz não formula juízos
de oportunidade, mas juízos de legalidade.
A
senhora poderia nos falar mais do papel do juiz numa época de crise das fontes?
O juiz do nosso tempo, do chamado século
da jurisdição, a quem cabe interpretar e aplicar o direito, não
pode deixar de julgar com justiça e equidade, o que é feito caso a caso, além
de buscar tornar efetiva a tutela jurisdicional concedida.
A época da codificação trazia a ideia da certeza do
direito, evitando que a multiplicidade de fontes possibilitasse uma atuação
discricionária do julgador. Supunha-se que bastaria escolher a norma correta
para aplicar e resolver o caso concreto.
Com o passar do tempo, houve uma espécie de
"desentronização" (detronizzazione) da
lei, de modo que, embora a lei ainda esteja na base do nosso sistema jurídico, torna-se cada vez mais necessário
recorrer a outras fontes para dizer o direito.
Mas embora a supremacia absoluta da lei seja uma visão
ultrapassada, isso não gera uma ruptura com o próprio fundamento do sistema da civil
law (existência da lei), mas sim, uma maior valorização da
hermenêutica judicial.
O juiz deve demonstrar - e o fará por meio da
motivação -, que a sua decisão está de acordo com o sistema jurídico
(princípios, textos legais, doutrina e precedentes jurisprudenciais), pois a
vinculação do juiz não é exatamente com a letra da lei, mas com o sistema
jurídico como um todo.
A legislação mais moderna privilegia
as normas abertas, que, como foi dito, favorecem a criatividade do juiz. E é
esse o novo papel que se exige do juiz: o de intérprete de leis com alto grau
de abstração, em busca daquilo que é justo, repudiada a função de simples
exegeta.
A atividade criativa do juiz se mostra ainda mais
evidente nos casos não disciplinados ou insuficientemente disciplinados pelo
legislador, para os quais a lei não prevê uma solução expressa.
Em tais hipóteses, sendo imperioso que o juiz decida,
deverá ele se valer de elementos do próprio sistema jurídico para decidir e
mostrar, na fundamentação por ele trazida, que a sua decisão está amparada em
diretrizes extraídas de textos legais, princípios jurídicos, ensinamentos
doutrinários e na jurisprudência, e não em mero subjetivismo, capricho ou
ideologia.
Como deve ser o conteúdo da motivação judicial?
A motivação trazida pelo magistrado procura demonstrar
o acerto da sua decisão, possibilitando, como já foi dito, um controle, tanto
pelas partes, como pela própria sociedade, do exercício do poder jurisdicional.
Seu conteúdo deve refletir o exame
pelo julgador dos argumentos trazidos no exercício do contraditório pelas
partes sobre as questões discutidas no processo, mostrando aqueles adotados
pela decisão e as razões pelas quais os demais teriam sido rejeitados. A
efetiva influência das partes na formação do convencimento do juiz é controlada
exatamente pelo exame da motivação da decisão.
A fundamentação (ou motivação) contém a exposição das
razões que embasaram a decisão, justificando o julgador a correção daquilo que
ficou por ele decidido. E mostra que a decisão é válida e justa, pois encontra
embasamento no sistema jurídico e é a mais acertada para aquele caso concreto.
Não há como de antemão definir-se
quando uma decisão está suficientemente motivada. É mais fácil detectar quando
ela não está
suficientemente motivada. De todo modo, a insuficiência, deficiência ou
ausência de motivação levam à nulidade da decisão.
Os excessos também devem ser evitados: excesso de
citações doutrinárias e transcrição de muitos julgados tornam a leitura
enfadonha, e o linguajar rebuscado dificulta a compreensão da decisão.
Em sua resposta dada ao jurisdicionado sobre o direito
que ele pretende ver reconhecido, cabe ao juiz motivar a sentença de forma
clara, com linguajar acessível, de forma a facilitar a sua compreensão.
A sentença precisa ser compreendida também pelas
partes e não apenas por seus procuradores, afeiçoados às peculiaridades do
linguajar jurídico, reduto de difícil acesso aos leigos.
Quais são os vícios mais comuns que atingem as
sentenças?
O vício da motivação acarreta a nulidade da sentença e
pode ensejar a propositura de ação rescisória por violação de literal
disposição de lei (CPC, art. 485, V).
A deficiência da motivação também contribui para o
atraso da prestação jurisdicional.
Uma decisão mal fundamentada é sempre fator de atraso
no oferecimento da prestação jurisdicional, pois torna a decisão
incompreensível e consequentemente inaceitável pela parte desfavorecida.
Embora a irresignação da parte com
uma decisão que lhe é desfavorável seja sempre previsível, acarretando a
inevitável interposição de recurso, é evidente que a falta de fundamentação ou
a sua deficiência acaba por agravar esse inconformismo da parte, aumentando a
quantidade de recursos que já superlotam o Poder Judiciário e aguardam em
longas filas um julgamento em segundo grau.
A senhora defende uma aproximação do nosso sistema ao
sistema anglo-saxão, pode nos explicar?
Há uma nítida aproximação
entre os dois sistemas, com uma valorização da técnica de
julgamento pautada em posições já consolidadas por precedentes judiciais.
Essa valorização dos precedentes
judiciais no nosso sistema, que são invocados para fundamentar decisões posteriores, acarreta
uma maior previsibilidade na aplicação do direito, com reflexos na segurança
jurídica e na duração razoável do processo.
As sucessivas reformas do Código
de Processo Civil deixam bem clara essa aproximação entre os dois sistemas, que
já se fazia presente em vários dispositivos constitucionais e legais, como nas
ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade por omissão, no incidente de uniformização de
jurisprudência do artigo 475, § 3º, do CPC, no art. 544, § 3º e 557, caput e § 1º-A,
também do CPC, estes últimos prevendo a possibilidade do Relator negar
seguimento ou dar provimento a recurso à luz da jurisprudência considerada dominante dos Tribunais
Superiores.
Dentre as reformas mais recentes,
podemos citar o artigo 285-A e o julgamento de plano das demandas repetitivas,
a súmula impeditiva de recurso (CPC, art. 518, § 1º), a técnica de julgamento de recursos
repetitivos (CPC, arts. 543-B e 543-C), além da súmula vinculante, prevista no
artigo 103-A da Constituição Federal.
Como
a súmula vinculante se insere nesse contexto?
A introdução da súmula
vinculante, trazida com a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de
2004, e que vem prevista no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentada
pela Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, demonstra esse movimento de
aproximação entre o nosso sistema e o direito anglo-saxão.
Fala-se, nesse caso, em força normativa dos
precedentes vinculantes, dada a sua aplicação para o futuro e as suas
características de impessoalidade e abstração.
Entre nós, as decisões normalmente não são dotadas de
eficácia normativa, geral e abstrata, nem mesmo quando ocorre a coisa julgada
"erga omnes" ( Lei nº 7.347/85 da ação civil pública, art. 16; Código de Defesa
do Consumidor, art. 103, III), pois, também nessas hipóteses, é a parte
dispositiva que transita em julgado. O fenômeno da coisa julgada, como se sabe,
nunca se estende à motivação e, menos ainda, à solução dada, pelo juiz ou
tribunal, às teses jurídicas que constituam o pressuposto necessário para o
julgamento.
No Brasil, o efeito vinculante é o que mais se
aproxima da eficácia que o precedente judicial tem (ou pode ter) na common
law, onde figura como a principal fonte do direito.
Ao falar em efeito vinculante,
referimo-nos ao que é previsto na Constituição Federal tão-somente para a ação
declaratória de constitucionalidade (art. 102, § 2º) e que a Lei nº 9.868, de
10 de novembro de 1999 estendeu à ação direta de inconstitucionalidade, ao
dispor: "A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal (art. 28, parágrafo único)".
Esse efeito é também previsto para a ADPF (Lei nº
9.882, de 3 de dezembro de 1999, art. 10, § 3º).
A súmula vinculante é fonte do direito, por ter
eficácia contra todos e força normativa abstrata, que lhe permite a aplicação
indefinida no tempo. Mas a súmula não é uma decisão judicial, ou um precedente,
mas uma síntese das reiteradas decisões que a antecedem, editada
justamente para ser aplicada como um ato normativo.
Sem ser da
tradição do nosso sistema a força vinculante dos precedentes, com a introdução
entre nós da súmula vinculante impôs-se a adoção do entendimento nela contido a
todos os operadores do direito, sempre que a mesma questão jurídica se
apresente.