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ENTREVISTA Nova Lei dos Portos

02/07/2013 por Marçal Justen Filho

 

Juridicamente, como o senhor avalia a Nova Lei dos Portos?

Insere-se no esforço para modernizar as infraestruturas brasileiras. Algumas soluções são muito apropriadas. Mas houve opções discutíveis. Meu posicionamento pessoal é favorável aos portos públicos. Acho que o Estado brasileiro não pode abrir mão de prerrogativas fundamentais na condução da atividade portuária. A Lei n. 12.815 adotou opção preferencial pelos portos privados. Discordo dessa solução sob o prisma político e em vista da interpretação que professo em face da Constituição. Acho que a Constituição impôs a preponderância do serviço público no tocante à exploração portuária.

 

Qual seu posicionamento acerca dos vetos da Presidente Dilma?

A controvérsia se instaurou a propósito de acordos que teriam ocorrido por ocasião da votação. Sob esse prisma, é uma questão não jurídica. O ponto mais questionado era a emenda que assegurava a prorrogação antecipada dos atuais contratos de concessão. A discussão sobre essa questão perdeu os seus contornos jurídicos. O veto traduziu uma competência presidencial, mas o problema prático continua existindo. Se os terminais públicos não continuarem a se modernizar, nem investirem pesadamente, não terão condições de competir com os privados. Mas os investimentos somente podem ser amortizados em longo prazo. Será necessário enfrentar essa questão imediatamente. Ou seja: as concessões outorgadas na década de 1990 continham uma previsão de investimento e um prazo para amortização. Os contratos vêm sendo cumpridos adequadamente. Trata-se de uma presunção absoluta, insuscetível de questionamento – inclusive porque, se tivesse havido um inadimplemento, o poder concedente teria adotado as providências cabíveis. Ocorre que são necessários investimentos ainda mais elevados do que os originalmente previstos. Isso significa ampliar os encargos dos concessionários, o que envolve alteração das condições originais da outorga. A ampliação do prazo é uma das alternativas cabíveis, talvez não a única. Vetar a regra legal que previa que haveria prorrogação de prazo para concessões em que houvesse ampliação de investimentos não elimina nem resolve a dificuldade prática e jurídica existente. Alguma solução terá de ser adotada para o problema.         
Muito se fala da ineficiência portuária brasileira.

 

Qual seu posicionamento sobre estas críticas?

O cenário portuário modificou-se radicalmente nos últimos dez anos. Grande parte das pessoas ignora o atual estado dos portos. Especialmente os terminais de contêineres apresentam desempenho equivalente aos maiores portos internacionais. Lembre-se que o Brasil cresceu extraordinariamente nos últimos dez anos. Isso se deveu especialmente à movimentação portuária. Existem muitos problemas, mas eles não serão resolvidos simplesmente pela edição de uma nova lei. Aliás, nós continuamos a repetir esse equívoco: supor que basta mudar a lei para mudar o Brasil.

                 
O senhor acredita que muito da ineficiência também é um problema de gestão?

A ineficiência decorre de muitos fatores, inclusive da burocracia estatal. A opção pelos terminais privados parece refletir um certo reconhecimento de que a gestão pública seria incapaz de fornecer soluções suficientemente eficientes. No entanto, a Lei de Portos ampliou a concentração de poder no tocante aos portos públicos. Portanto e se existir a ineficiência de gestão estatal, isso apenas poderá frear o avanço verificado nos últimos anos nos portos públicos.

 

Pode nos explicar a diferenças dos portos para cargas conteineinerizadas e de granel e seus efeitos?

A distinção é fundamental e se reflete em terminais com características totalmente diversas. Há terminais que operam contêineres e outros que movimentam granel. As características são distintas. São dois mundos diversos.  As cargas conteinerizadas são transportadas em recipientes padronizados, cujo conteúdo é heterogêneo e de propriedade de um número muito grande de sujeitos. As cargas a granel são de titularidade de um número reduzido de operadores, confundem-se no porão dos navios e refletem usualmente uma cadeia verticalizada. Tem sido usual que os terminais de granel sejam de propriedade privada, visando movimentar as cargas de uma ou mais empresas específicas. É da natureza de um porto especializado em contêineres movimentar carga do público em geral, não de um titular específico. Daí sua vocação para exploração sob o regime de serviço público. Existe o fator da sazonalidade. A movimentação das cargas a granel é afetada pelas safras. Assim, por exemplo, o problema das longas filas de caminhões esperando para descarregar é específico dos terminais de granel. Não ocorre nos terminais de contêineres, que movimentam cargas de modo uniforme e contínuo ao longo do ano.

 

O que a nova lei inova em relação às parcerias público privadas?

Em um sentido técnico, a nova lei exclui a proposta de parceria público-privada na exploração dos portos. A parceria público-privada consiste numa modalidade de concessão de serviço público. A proposta da Lei é assegurar a exploração privada da atividade portuária. Em um sentido mais amplo, não técnico, a nova lei cria oportunidades de parceria nos serviços de dragagem, por meio da chamada dragagem por resultado, em contratos com duração de dez anos, celebrados com prestadores de serviços selecionados em licitações internacionais segundo o RDC (Lei n. 12.462). Também consagra a concessão de portos organizados como um todo, atribuindo ao particular uma parcela das atividades antes realizadas por administrações portuárias públicas. No entanto, a lei também reduz o campo do serviço público portuário. Ao privatizar grande parte da atividade portuária, elimina áreas de colaboração entre a iniciativa privada e o Estado. Submete as atividades portuárias a critérios primordialmente privados, não à conjugação de esforços que caracteriza a parceria público-privada.


O que muda em relação à mão de obra portuária?

Foi mantido o OGMO – Órgão Gestor da Mão de Obra, cuja atuação nos portos organizados se estendeu também aos serviços de capatazia e bloco. Além disso, previu-se que, para a contratação a prazo indeterminado nos portos organizados, serão empregados exclusivamente, não mais prioritariamente, os trabalhadores registrados no OGMO. Como as instalações portuárias fora dos portos organizados não se sujeitam a essas mesmas regras, conclui-se que se consagram diferenças entre terminais públicos e privados no que se refere ao regime laboral. Para os críticos da disciplina das relações trabalhistas no âmbito portuária, a solução parece bastante satisfatória. Afinal, os terminais públicos terão atuação cada vez irrelevante. Tendencialmente, os terminais públicos perderão continuamente a sua parcela de importância, inclusive porque os custos trabalhistas a que se sujeitam são mais elevados.

 

Pode nos falar mais sobre o monopólio quando se trata da questão dos portos?

Um dos postulados fundamentais da Economia é que atividades com elevado custo fixo de instalação e preços decrescentes em função da escala apresentam o menor preço em situação de monopólio. Um único explorador pode praticar preços mais reduzidos do que dois. Isso se denomina “monopólio natural”. A expressão indica que tais atividades, exploradas em regime de competição, tenderão espontaneamente ao monopólio. Ou seja, não adianta tentar instaurar competição artificial num caso de monopólio natural. A evolução da atividade portuária consolidou a sua configuração como um monopólio natural. Isso significa que a implantação da competição entre portos é uma etapa inicial apenas.

 

Como o Direito regula a questão da concessão de portos nacionais às empresas estrangeiras?

A nova lei não alterou esse regime. Havia regras que pretendiam vedar a participação de armadores, o que em grande parte implicaria a restrição a empresas estrangeiras, mas foram vetadas. Continua valendo apenas o art. 29 da Lei 10.233, segundo o qual somente podem obter autorização, concessão ou permissão empresas constituídas no Brasil, com sede e administração no país. Essa é a disciplina comum e geral aplicável a todas as atividades econômicas e a todos os serviços públicos, com pequenas exceções (por exemplo, aquela vigente no tocante às empresas de transporte aéreo).

 

Qual a perspectivas acerca da nova lei para o futuro?

A tendência será a redução das chamadas tarifas portuárias à medida que os novos terminais privados entrem em operação. A disparidade de condições permitirá a esses terminais cobrarem preços mais reduzidos do que os praticados pelos terminais públicos. Isso reduzirá a movimentação dos portos públicos, que tenderão à insolvência. Uma vez excluídos os portos públicos da competição, a disputa se instaurará entre os portos privados. Os terminais operados por empresas economicamente mais fracas e de menor porte tenderão à insolvência. No final, haverá um fenômeno de concentração empresarial. Os terminais portuários ficarão na propriedade de um número reduzido de empresas, possivelmente as empresas transnacionais de transporte marítimo. Nesse ponto, o setor terá sido desnacionalizado e será administrado segundo as conveniências dos grandes grupos localizados no estrangeiro. Essas empresas serão proprietárias dos portos, sem que haja a sua reversão para o poder público em nenhum momento. Pelas regras da nova lei, suas autorizações serão renovadas sucessivamente a cada 25 anos, sem limite máximo e sem fim.

 

Qual o impacto caso este modelo seja aplicado a outros setores?

O argumento da eficiência significa, usualmente, a eliminação do instituto do serviço público. Se o critério decisório para disciplinar as atividades de satisfação de interesses coletivos essenciais for a eficiência, então caberá eliminar o serviço público e abrir a oportunidade para a livre exploração pela iniciativa privada. Portanto, a difusão da solução da Lei dos Portos para os demais segmentos conduzirá à extinção do instituto do serviço público. Eu não sou necessariamente contrário a essa orientação. Mas me  parece indispensável alterar a Constituição de 1988 em passagens fundamentais para atingir esse resultado. Em síntese final, a nova Lei de Portos se afigura como um passo decidido em direção à extinção do serviço público no Brasil. Talvez possamos parafrasear um famoso autor francês que afirmou que não tem sentido discutir se o serviço público está vivo ou está morto, cabe apenas providenciar-lhe um digno enterro.

 

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MARÇAL JUSTEN FILHO

Marçal Justen Filho

Advogado. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Foi Professor Titular da Faculdade de Direito da UFPR. Autor de diversas obras pela Editora Revista dos Tribunais. Coordenador da Revista de Direito Administrativo Contemporâneo – ReDAC

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