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DEFESA PRELIMINAR - AÇÃO CIVIL PUBLICA

Por DR.MARCOS AM DAVILA

EXCELENTISSIMO.SR.DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 01 VARA CIVEL DA COMARCA DE TOLEDO-PR.




REF: Autos nr: 861/2009
INSTITUTO BRASILEIRO DE INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO PRO CIDADÃO-IBIDEC- E LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA, já devidamente qualificados nos autos de Ação Civil Publica, vem mui respeitosamente á presença do Nobre Julgador, através de seus advogados, que esta subscrevem, apresentar:


c/c pedidos preliminares: prescrição e outros


Conforme o artigo 17 7 da Lei 8.429/92 e suas alterações, pelo que passa a expor e aduzir:
I

Antecedendo à discussão quanto aos fundamentos jurídicos do pedido, faz-se por ora menção às preliminares existentes no presente feito, em consonância ao art. 282 -301 do codex processual pátrio, as quais conduzem a extinção do processo sem apreciação do mérito, a teor do art. 267 do mesmo diploma legal, mais antes um breve relato da demanda:






I-I- " Data vênia", o sujeito ativo do ato de improbidade será definido em razão do reconhecimento do sujeito passivo.




I-II-Sujeito ativo do ato de improbidade são os agentes públicos, ou terceiros que concorram para o ato, ou dele se beneficiem. Agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal e repartem-se em quatro categorias bem diferenciadas: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos e agentes delegados.
I-III- Os agentes delegados são os particulares que realizam obras em serviço público em nome próprio, para o Estado, trata-se de serviço do Poder Público executado por particular em razão de concessão.
I-IV-Os agentes delegados, quando lesam direitos no desempenho das funções delegadas, devem responder civil e criminalmente sob o império das normas que regem a Administração Pública de que são delegados, inclusive por crime funcional, pois a transferência da execução não descaracteriza o caráter público da atividade, tanto que a lei do Mandado de Segurança considera "autoridade", para fins de impetração, as pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público.



I-IV-A lei busca tutelar o dinheiro ou patrimônio público, Neste sentido as entidades privadas que estiverem utilizando de dinheiro público, mesmo se suas atividades estiverem sob normas privadas, são atingidas pela Lei 8.429/92

I-V- Dispõe o artigo 3º da Lei de Improbidade Administrativa que as sanções previstas são aplicáveis a todos que participem do ato ilegal, portanto pelo principio da isonomia (artigo 5º, caput da Constituição Federal), o prazo prescricional e do artigo 23 da LIA, pois as ações de natureza cível podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, (fls. 31)

I-VI- A peça inicial requer primeiramente a condenação no artigo 12 II E 12 III da LIA, por atos previstos no artigo 10 caput e incisos VIII e XI e demais pedidos

I-VII- Entretanto, noticia os autos (fls. 60), que a rescisão dos termos de parceria ocorreu no dia 15 de julho de 2.002, entretanto a causa de pedir e pedido elege o período de 2001 a 2002.




I-VIII- Nessa seara, a lei nº 8.429/92, por sua vez, determina no artigo 23 que "as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I- até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos caso de exercício de cargo efetivo ou emprego." Observe-se que não é feita qualquer ressalva quanto aos tipos de sanções.
Decorrido o prazo prescricional previsto no art. 23, da Lei nº 8.429/92, o ressarcimento de danos deverá ser pleiteado através de uma Ação Civil de ressarcimento de danos e não mediante Aça de Improbidade, com fundamento na lei suprareferida;





I-IX- A existência de um Sistema Único Coletivo, apesar de não ser expressamente reconhecido na legislação, encontra respaldo nos julgados do STJ quando, por exemplo, aplica o prazo prescricional da Ação Popular nas Ações Civis Públicas, inclusive naquelas relacionadas com a Improbidade Administrativa " in verbis":
"tal contexto é que se insere o Sistema Processual do novo século, com o tema emblemático da Coletivização dos Direitos. A par da necessidade de dar efetividade a esse Processo Coletivo, surgiram inúmeros institutos jurídicos (Ação Popular, Ação Civil Pública, Ação Popular Ambiental, Mandado de Segurança Coletivo, Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental), propiciando o atendimento das necessidades há muito reclamadas pela coletividade. No mesmo passo, cuidou-se do resgate daqueles oriundos do Direito Processual Civil, mais adequados à proteção dos interesses metaindividuais. É o que se depreende, de lege lata, do disposto no art. 83, caput, do CDC: "para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este



Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela".
Todas as normas que disciplinam a aplicaçãdos direitos coletivos - Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65), Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), Código do Consumidor (Lei nº 8.078/90), Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), Lei da Pessoa Portadora de Deficiências (Lei nº 7.853/89), Lei Protetiva dos Investidores do Mercado de Valores Imobiliários (Lei nº 7.913/89) e Lei de Prevenção e Repressão às Infrações contra a Ordem Econômica - Antitruste (Lei nº 8.884/94) - formam um único sistema interligado de proteção dessas espécies de direitos (difusos, coletivos e individuais homogêneos).









Deve assim ser reconhecida a existência de um Sistema Único Coletivo, ou seja, os diversos textos legais formam todo um sistema interligado. Havendo a lacuna ou ausência de disciplina normativa em um texto legal, aplica-se a norma de outra lei pertencente ao Sistema Único Coletivo, somente podendo ser invocado o Código de Processo Civil na ausência de qualquer disciplina específica ou caso haja expressa previsão legal.

I-X- Neste precedente restou reconhecida a existência de um microssistema de tutela dos direitos coletivos:

"(...). 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes para a coletividade. 2. Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ: REsp 890.552/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ 22.03.07 e REsp 406.545/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 09.12.02".


I-XI- A presente ação foi distribuída em entretanto, sem duvidas, e notadamento, sem inalações, a ou seja em 15 de Julho de 2.002, (fls. 60), expressamente pelo
I-XII- Portanto o marco inicial prescricional para os peticionários IBIDEC e LILIAN, iniciou no dia 15 de julho de 2,002, mas a presente ação foi distribuída no dia 10 de Outubro de 2.009 , e portanto quanto as sanções da LEI 8.625/91.
I-XIII- A jurisprudência e harmoniosa, " in verbis":
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERCEIRO BENEFICIÁRIO. I. O terceiro que se beneficia de ato ímprobo tem contra si ação que prescreve no mesmo prazo fixado no art. 23, itens I e II, da Lei nº 8.429, de 1992, relativo ao servidor público. II. O servidor público que também responde à mesma ação que o aqui agravante foi exonerado em 6 de junho de 2001 e a ação foi proposta em 1º de junho de 2006, dentro do prazo quinquenal (voto do juiz César Fonseca). III. Agravo improvido. (TRF 1ª R.; AI 2008.01.00.059224-4; DF; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Jamil Rosa de Jesus; Julg. 28/09/2009; DJF1 13/11/2009; Pág. 109)




I-XIV- No mesmo sentido, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECRETO DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO TERCEIRO NÃO INVESTIDO EM FUNÇÃO PÚBLICA. Não há obstáculo ao reconhecimento de prescrição em relação a terceiro que não o ex-Prefeito por decisão monocrática. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (TJRS; AgRg 70007099583; Três Passos; Vigésima Segunda Câmara Cível; Relª Desª Rejane Maria Dias de Castro Bins; Julg. 16/09/2003) (Publicado no DVD Magister nº 11 - Repositório Autorizado do TST nº 31/2007)

I-XV- O prazo deve ser o qüinqüenal, como assentou o Superior Tribunal de Justiça, verbis:

A ação civil pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade,



hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microsistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo qüinqüenal para a prescrição das Ações Civil Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. (REsp n° 406.545-SP, Rel. Min. Luiz Fux)

I-XVI- O TJ/RS, " in verbis":

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. NOTIFICAÇÃO. CITAÇÃO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.225/2001.
1. A prescrição da ação de improbidade administrativa consuma-se depois de decorridos mais de cinco anos do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. Art. 23 da Lei nº 8.429/92.


, . 2. (...) Ação rejeitadA. (Ação Civil de Improbidade nº 70005924501, j. em 29 de abril de 2003, 22ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA) (sublinhei)AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PAVIMENTAÇÃO DE RUAS. PREÇO SUPERIOR AO DE MERCADO. PRESCRIÇÃO. NOTIFICAÇÃO. CITAÇÃO, MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.225/2001. EMPRESA PRIVADA.Em se tratando de ação de improbidade administrativa ajuizada contra particular, em razão da celebração de contrato administrativo de prestação de serviços por preço superior ao de mercado, é de ser reconhecida a prescrição se a ação foi ajuizada quando decorridos mais de cinco anos desde a extinção do contrato.Ação rejeitada em parte pela prescrição. (Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa nº 70006504203, j. em 19.8.03, Rel.ª Des.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA, 22ª Câmara Cível)




I-XVI- Com a vênia desta orientação, que encontra eco em lições doutrinárias, que entendem que não pode ser aplicado ao terceiro, que se submete às sanções da Lei nº 8.429/92, a teor do art. 3º, o mesmo prazo prescricional daquele que detém uma condição particular e especial, a de agente público, " in verbis":

prescrição relativa ao terceiro rege-se pelas regras aplicáveis ao servidor público com quem se relaciona na prática do ilícito. In casu, tratando-se de relações ilícitas envolvendo servidor público federal, lato sensu, a prescrição dá-se no prazo de cinco anos, contados do conhecimento do fato (art. 23, inciso II, da Lei nº 8.429/92, c/c o art. 142, inciso i e § 1º, da Lei nº 8.112/90). Em tal sentido o entendimento do egrégio stj: resp 965340/AM, 2ª turma, Rel. Min. Castro meira, DJU de 08/10/2007, pág. 256, e RESP 704323/RS, 1ª turma, Rel. Min. Francisco falcão, DJU de 06/03/2006, pág. 197.

I-XVII-De fato, a doutrina pátria e a jurisprudência do STJ afirmam que na hipótese de terceiro cometer ato de improbidade administrativa, se lhe aplicam os prazos prescricionais aplicáveis aos demais demandados ocupantes de cargos públicos.
I-XVIII-Acerca do tema, vejamos o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:




RECURSO ESPECIAL Nº 1.087.855 - PR (2008/0201506-1)

RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ ajuizou ação civil pública contra CLÁUDIO HARMUCH e outros, com o objetivo de apurar a prática de atos de improbidade administrativa que envolvem extorsão qualificada, abuso de autoridade, lesão corporal e outros.O feito foi extinto em razão da prescrição - artigo 269, IV do CPC (fls. 935/6), mas o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná acolheu parcialmente o recurso de apelação interposto, afastando a prescrição em relação a três dos réus (Investigadores da Polícia Civil), julgando prejudicada a análise da prescrição para outro (Delegado e Polícia) e reconhecendo a prescrição para outros dois (um Escrivão de Polícia, outro advogado), tudo nos termos da seguinte ementa:
"1) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO.
De acordo com o disposto no § 3º do art. 272 do Estatuto da Polícia Civil do Estado do Paraná, ao qual remete o inciso II do art. 23 da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), são


os da lei penal os prazos prescricionais para a propositura de ação civil pública pela prática de ato de improbidade administrativa, desde que a transgressão seja também prevista como crime.2) APELO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO" (fl. 1011).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ interpõe o presente recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegando violação ao artigo 23, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92 ao reconhecer a prescrição para o réu ADRIANO ANHÊ MORAN (advogado), afirmando que mesmo não se cuidando de servidor público ele se sujeitaria a prazo prescricional igual ao dos demais réus.
O Parquet Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 1184/90).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.087.855 - PR (2008/0201506-1
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (RELATOR): Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.O inconformismo merece acolhida, conforme bem consignou o il. representante do Ministério Público Federal, Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS, verbis:



"14 Os dispositivos de lei federal apontados como violados no recurso especial interposto pelo parquet foram devidamente prequestionados no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, de maneira que, satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, o recurso especial comporta conhecimento pela alínea "a" do art. 105, inciso III, da Constituição Federal.
15 No mérito, a pretensão recursal defende a tese de que o prazo prescricional aplicável ao réu Adriano Anhê Moran, para a sanção de Lei de Improbidade Administrativa, deve seguir o disposto no inciso II e não o inciso I do artigo 23 da Lei n° 8.429/1992:"As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:
I - até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego."
16. Ocorre que Adriano Anhê Moran praticou o delito constante do artigo 158, § 1° do Código Penal, extorsão qualificada, cuja pena base em abstrato é de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e cujo respectivo prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, nos termos do inciso II, do artigo 109 do Código Penal.7. Com efeito, ao contrário do afirmado no acórdão do TJ/PR, não se aplica a prescrição qüinqüenal ao réu, mas o prazo prescricional previsto na legislação penal, nos termos do § 3º do artigo 272 do Estatuto da Polícia Civil do Estado do Paraná. O fato

de Adriano Anhê Moran ser particular que não labora como servidor público não implica a incidência do artigo 23, inciso I da Lei n° 8.429/1992.
18. De fato, a doutrina pátria e a jurisprudência do STJ afirmam que na hipótese de terceiro cometer ato de improbidade administrativa, se lhe aplicam os prazos prescricionais aplicáveis aos demais demandados ocupantes de cargos públicos.
19. Acerca do tema, vejamos o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. ART. 23, INCISO II, DA LEI 8.429/92. REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES CIVIS DA UNIÃO. ART. 142 DA LEI 8.112/90. PARTICULARES. EXTENSÃO. DEFESA PRELIMINAR. ART. 17, § 7º, DA LIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
ART. 535. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1. O inciso II do artigo 23 da Lei 8.429/92 dispõe que o prazo prescricional para a ação de improbidade é o previsto "em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego".

2. O ato de improbidade administrativa, em qualquer das modalidades previstas nos artigos 9º, 10º e 11 da Lei 8.429/92 (enriquecimento ilícito, dano ao erário ou violação dos princípios da Administração Pública), constitui transgressão disciplinar punível com a pena de demissão, o que fixa o prazo prescricional, na esfera federal, em cinco anos, a partir da data em que o fato se tornou conhecido, conforme inciso VI do artigo 132 c/c § 1º do artigo 142, ambos da Lei 8.112/90.
3. Se alguém estranho ao serviço público praticar um ato de improbidade em concurso com ocupante de cargo efetivo ou emprego público, sujeitar-se-á ao mesmo regime prescricional do servidor público. Precedente.
4. O acórdão recorrido foi enfático em consignar que "o primeiro fato que veio à tona, que foi de pronto conhecido, foi a tentativa do levantamento da quantia de R$ 1.257.960,04, em 12 de fevereiro de 1996" e que "os demais fatos só vieram a ser conhecidos depois, com a investigação criminal". Afirmou, ainda, que a "ação veio a ser proposta no dia 14 de fevereiro de 2001. Logo, dentro do prazo". Assim, deve ser reconhecida a prescrição apenas do ato tentado, já que os outros foram descobertos durante a instrução criminal, após o dia 14.02.96.5. "Em que pese o rito específico contido no § 7º do artigo 17 da Lei de Improbidade, que prevê a notificação do requerido para manifestação prévia, sua inobservância não tem o efeito de invalidar os atos processuais ulteriores, exceto se o requerido sofrer algum tipo


de prejuízo" (REsp 619.946/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 02.08.07).
6. Assertiva de nulidade do acórdão suscitada por João Lira Tavares afastada. Ausência de omissão no aresto recorrido que concluiu pela participação efetiva do recorrente na prática dos atos ímprobos, resultando na percepção de valores em detrimento do erário público.
7. Reexame do quantum fixado a título de multa civil obstada pela Súmula 7/STJ. Infirmar a premissa de que João Lira Tavares tinha acesso ao produto do crime por outros meios, além de simples depósitos bancários, demandaria o reexame das circunstâncias de fato e de prova dos autos.
8. Cabe à parte indicar com precisão os dispositivos de lei que julga violados, sob pena de inadmissão do recurso por deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF. No recurso especial de Antônio de Azevedo Lira não se apontou os dispositivos de lei federal que, supostamente, amparam à alegação de bis in idem na condenação.
9. A falta de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial nos termos da Súmula 211/STJ. No apelo de Jorge Secaf Neto, indicou-se contrariedade ao artigo 692 do CPC, dispositivo não examinado na Corte de origem.





10. Recurso especial de Melcon Astwarzaturian provido em parte e dos demais litisconsortes conhecidos em parte e providos também em parte, todos apenas para reconhecer a prescrição do ato de improbidade na sua forma tentada.
(REsp 965.340/AM, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 08/10/2007 p. 256)"20. Transcreve-se, ainda, a lição do professor Emerson Garcia (Improbidade administrativa. Co-autor: Rogério Pacheco Alves. 1ª ed. 2ª tir. Rio de Jenrio: Lumen Juris, 2002, p. 424-5):

"A qualidade do agente público, a um só tempo, além de permitir a subsunção do ato à tipologia legal, haverá de disciplinar a sua perquirição em relação a todos os envolvidos em sua prática. Não haverá que se falar, assim, na prescrição vintenerária prevista no art. 177 do Código Civil, pois esse entendimento, além de romper com o sistema, dispensará tratamento mais severo àquele que assume posição secundária na prática do ato de improbidade, terminando por beneficiar o agente público ímprobo, que ocupa o ponto nuclear das normas de combate à improbidade.


Ao terceiro, assim, haverão de ser aplicados os mesmos lapsos prescricionais relativos ao ímprobo. Identificado o envolvimento, verbi gratia, de dois agentes públicos, sendo um com vínculo temporário e outro não, deverá ser empregado o lapso prescricional mais amplo, já que o extraneus compactua com o ilícito praticado por ambos."21. No caso dos autos, o réu Adriano Anhê Moran c/c os có-réus Cláudio Harmuch e Osmair José Pereira da Silva foram denunciados em ação penal pública pela prática de extorsão qualificada, artigo 158, § 1° do CP (ação penal n° 96.093-0 da 8ª Vara Criminal de Curitiba).

22. Como o Tribunal a quo afastou a prescrição em relação a estes últimos por se tratarem de agentes públicos, a quem se aplica o prazo prescricional relativo do crime praticado, e não a prescrição qüinqüenal, mutatis mutantis, também deve ser afastada a prescrição com relação ao réu Adriano Anhê Moran, uma vez que foi co-autor da conduta praticada e a ação de improbidade administrativa foi proposta em momento oportuno.
23. Por conseguinte, tendo em vista a aplicação do artigo 23, inciso II da Lei n° 8.429/1992 ao réu Adriano Anhê Moran, o acórdão impugnado merece ser reformado, a fim de que seja afastada a prejudicial de prescrição quanto à aplicação das sanções da Lei de Improbidade Administrativa. 24. Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento e provimento do recurso especial, a fim de que seja afastada a prescrição com relação ao recorrido

Adriano Anhê Moran, com a devolução dos autos à corte de origem para prosseguimento da ação civil pública."
Sendo assim, o prazo prescricional aplicável aos servidores públicos e agentes políticos, previsto no art. 23 da Lei nº 8.429/92, é extensivo aos particulares que se valeram do ato ímprobo, porquanto não haveria como ocorrer tal ilícito sem que fosse em concurso com agentes públicos ou na condição de beneficiários de seus atos.Em razão do exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso, nos termos encimados.
É o voto.

I- XX- A prescrição, segundo Maria Helena Diniz:

tem por objeto as pretensões (CC, art. 189); por ser uma exceção oposta ao exercício da ação, tem por escopo extingui-la, tendo por fundamento um interesse jurídico-social. Esse instituto foi criado como medida de ordem pública para proporcionar segurança às relações jurídicas, que seriam comprometidas diante da instabilidade oriunda diante do fato de se possibilitar o exercício da ação por prazo indeterminado Lei de Improbidade Administrativa, em atenção ao Princípio da Segurança Jurídica, e tendo em vista a consolidação fática de determinadas situações, quando decorrido lapso temporal razoável, sendo as

conseqüências do desfazimento ou anulação mais traumáticas do que a própria manutenção do ato, estabeleceu rígido prazo prescricional cujo escoamento impede a responsabilização civil dos agentes cometedores de atos de improbidade.

Nesse sentido, citamos o art. 23 daquele diploma legal, que prevê:

Lei 8429/92. Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Ao seu turno, a Lei nº 8.112/90, que institui o regime jurídico único dos servidores públicos civis da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estabelece os seguintes prazos prescricionais:

Lei 8112. Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:






I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

Por outro lado,

REsp n. 890.552 - MG. Relator Ministro JOSÉ DELGADO. Primeira Turma. Unânime. Data do julgamento: 27.02.2007.
Processual Civil - Ação civil pública - Improbidade administrativa - Prescrição qüinqüenal - Ocorrência - Lei n. 8.429/1992, art. 23.
Processual Civil. Ação civil pública por improbidade administrativa. Prescrição qüinqüenal. Art. 23 da Lei n. 8.429/1992. Precedentes.
1. Recurso especial contra acórdão que afastou a preliminar de prescrição qüinqüenal levantada nos autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, por considerá-la vintenária.
2. O art. 23 da Lei n. 8.429/1992 estatui que "as ações destinadas a levar efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.".
3. In caso, ficou devidamente demonstrado que a prescrição qüinqüenal ocorreu, visto que o mandato do recorrente teve seu término em 31.12.1992 e a ação foi ajuizada apenas em 27.04.2001. Extinção do processo, com suporte no art. 269, IV, do CPC.



4. Precedentes desta Corte Superior: REsp n. 680.677/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 02.02.2007, REsp n. 750.187/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.09.2006, REsp n. 665.130/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 02.06.2006, REsp n. 681.161/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 10.04.2006, REsp n. 803.390/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 27.03.2006, REsp n. 710.701/RS, Relª Minª Eliana Calmon, DJ de 19.12.2005.
5. Recurso provido.
STJ

I-XXI-EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Esta Segunda Turma, examinando recurso especial interposto pelo Ministério Público, em ação civil pública por ato de improbidade, concluiu pelo provimento do especial, em acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SANÇÕES APLICÁVEIS - RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO - PRESCRIÇÃO.

1. As punições dos agentes públicos, nestes abrangidos o servidor público e o particular, por cometimento de ato de improbidade administrativa estão sujeitas à prescrição quinquenal (art.23 da Lei nº. 8.429/92).2. Diferentemente, a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível (art. 37, § 5º, da Constituição).
3. Recurso especial conhecido e provido.(REsp 1067561/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 27/02/2009)






ISTO POSTO, na esteira passada em desfile e ao crivo do nobre julgador, conforme o fundamento retro expendido, requer seja deferida a prescrição qüinqüenal, quanto as punições por supostos atos de improbidade administrativa conforme o artigo 269 IV e demais matérias pertinentes a espécie

JUSTIÇA!

II- PRELIMINAR inadequação da via eleita, ex vi do art. 267, I, c/c o art. 295, V, CPC, e ante a impossibilidade de sua adaptação ao procedimento legal. -NATUREZA CAUSA- FALTA INTERESSE PROCESSUAL
II-I " Concessiva vênia" sabendo que a prescrição atinge as pretenções e ações, tendo decorrido o prazo prescricional previsto no artigo 23, não mas se poderá ingressar em Ação de Improbidade com fundamento na lei n 8.429/92, para levar em efeito a aplicação das sanções previstas no artigo 12, do mesmo diploma legal.




II-II- Com relação a pretensão do ressarcimento de danos causados ao erário em decorrência do ato de improbidade administrativa, que não é atingida pelo prazo prescricional previsto na lei n 8.429/92, em face a exceção imposta pelo texto constitucional, entendemos que tal ressarcimento poderá ser pleiteado pelo Ministério Publico ou pessoa jurídica interessada através de Ação Civil Publica Reparatória de danos, com fundamento na Lei n. 7.347 de 24 de julho de 1985.
II-III- Assim, a ação visando o ressarcimento dos danos conseqüentes de ato de improbidade administrativa, não sujeita ao rito especial previsto na Lei 8.429/92, uma vez não mais estaremos diante de um ação de improbidade administrativo, já prescrita perante uma ação civil de ressarcimento de danos.

II-IV- Eis a jurisprudencia, "in verbis"

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO (ART. 23 DA LEI Nº 8.429/1992). AÇÃO AUTÔNOMA DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. I - O recebimento da inicial da ação de improbidade administrativa é lastreado em juízo prévio de delibação dos fundados indícios de ilicitude. Durante a instrução é que as





controvérsias são dirimidas por meio das provas carreadas aos autos, do contraditório e da ampla defesa. A Lei de improbidade administrativa, nessa fase, exige do Juízo maior rigor nos fundamentos não para aceitar, mas para rejeitar a ação. Não é ela admitida em três hipóteses. Se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. II - Entretanto, consoante orientação jurisprudencial desta Corte, a prescrição fundada no art. 23, I e II, da Lei nº 8.429/1992, nas ações de improbidade administrativa, que impliquem ressarcimento de dano, deve ser examinada desde logo, pois correspondente reparação tem de ser intentada em ação autônoma de ressarcimento, com esteio na exceção de imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da Constituição. (Precedentes deste Tribunal). III - No caso, o próprio Ministério Público Federal, na inicial, afirma que o agravante presidiu a empresa pública no período de 20/10/1992 a 30/03/1994. Verifica-se, contudo, que a ação foi proposta em 29/04/2004. Portanto, mais de 10 (dez) anos depois que o agravante deixou de exercer o cargo público. lV - Agravo provido, para reconhecer a ocorrência da prescrição, somente em relação ao agravante, sem prejuízo do prosseguimento da ação em relação aos demais réus e de eventual reparação, por meio de ação autônoma de ressarcimento, com esteio na exceção de imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da Constituição. (TRF 1ª R.; AI 2008.01.00.015669-0; DF; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro; Julg. 15/07/2008; DJF1 29/08/2008; Pág. 78) (Publicado no DVD Magister nº 24 - Repositório Autorizado do TST nº 31/2007)



"AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO.Cuidando-se de ação que prevê sanção de suspensão de direitos políticos e sendo estes indisponíveis, a prescrição pode serdecretada de ofício. Prova de que o direito é indisponível está,também, no art. 17, § 1º da LIA, que veda a transação, o acordo oa conciliação nas ações em questão.A interrupção da prescrição só retroage à data da propositura daação após válida citação. Interpretação dos §§ 1º e 4º do art. 21do Código de Processo Civil.Tendo ocorrido a citação após transcorridos mais de cinco anos dotérmino do mandato do ex-Prefeito, impende decretar a prescrição.HIPÓTESE DE DECRETAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. AÇÃOREJEITADA."

ISTO POSTO, face a inadequação da via eleita, ex vi do art. 267, I, c/c o art. 295, V, CPC, ante a impossibilidade ade sua adaptação ao procedimento legal, requer a extinção do feito face a inexistência de interesse de agir,
JUSTIÇA!





III-PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO -

III-I- a causa de pedir, pedido, requer o ressarcimento integral dos danos acrescidos de juros e correção monetária.
III-II-Entretanto, ainda que admissível, in genere, nada obsta à consideração do pedido formulado na petição inicial como juridicamente impossível sempre que, no caso concreto, se apresente desconforme com as normas jurídicas vigentes, ou esteja expressamente vedado pelo ius positum (como, por exemplo, no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347, de 24.7.85, introduzido pela Medida Provisória nº 2.102-26, de 27.12.00, a saber

"Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.").






III-III- Nessa será, o Autor postulou também pelos pagamento dos tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGT e salários, tendo em vista que os beneficiários podem ser individualmente determinados.

ISTO POSTO, requer seja reconhecida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista que foram recolhidos os encargos sócias e salários, na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347, de 24.7.85, introduzido pela Medida Provisória nº 2.102-26, de 27.12.00, na forma do artigo 267 VI do CPC.

IV-PRELIMINAR NULIDADE INQUERITO CIVIL - 08/2005-.- VIOLAÇÃO DEVIDO PROCESSO LEGAL

IV-I- " Concessiva Vênia", iniciamos o debate pela violação do devido processo legal, consubstanciado na instauração de inquérito civil, tombado sob o nr: 08/2005 , na medida que desde a instauração até a propositura da presente ação, os notificados não foram intimados e nem tomaram conhecimento da existência do aludido inquérito civil.



IV-II-Umbilicalmente ligado à ação civil pública, por força da preceituação constitucional contida no inc. III do art. 129 da vigente Carta Magna de nossa República Federativa, 39 e, ainda, pelo disposto no § 1º do art. 8º da Lei nº 7.347/85, 40 ele consiste num procedimento administrativo precedente a ação, destinado à perseguição dos fatos em que se subsume ofensa, potencial ou concreta, a qualquer dos bens, interesses ou direitos por ela preserváveis, e, conseqüentemente, à preparação de seu aforamento.( V., a respeito, Antônio Lopes Neto e José Maria Zucheratto, Prática da ação civil pública, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 57; José Celso de Mello Filho, em nota constante do expediente relativo ao Projeto que resultou na edição da mencionada Lei nº 7.347/85, reproduzido por Hely Lopes Meirellles, Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data", 12ª ed., São Paulo, RT, 1989, pág. 122).
IVIII--Como bem anotou José Celso de Mello Filho, precisando-o: "O projeto de lei, que dispõe sobre a ação civil pública, institui, de modo inovador, a figura do inquérito civil. Trata-se de procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente. O inquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam



fundamentar a atuação processual do Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um procedimento preparatório, destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública..."..

IV-IV- Ora, tratando-se de procedimento administrativo, e como qualquer outro da mesma natureza, inclui-se a sua realização na previsão contida no inc. LV do art. 5º da mesma Carta Magna de nossa República Federativa.
IV-V E isso significa, obviamente, que não pode ser constituído e desenvolvido sem conhecimento e participação da pessoa física ou jurídica que deva, eventual e oportunamente, sofrer os efeitos da propositura da ação civil pública a que dirigido: inibe-o, por certo, não só o enfático enunciado do colacionado preceito constitucional, como do antecedente inc. LIV, que, regrando a inafastabilidade, em situações que tais, do devido processo legal, exige a paridade de armas entre os litigantes e, por via de conseqüência, o contraditório ínsito à ampla defesa do agente ao qual imputados o fato ou os fatos objeto da investigação prévia.(Cf., a respeito, da garantia do devido processo legal, de José Rogério Cruz e Tucci e nosso, Constituição de 1988 e processo - Regramentos e garantias constitucionais do processo, cit., p. 15-18; com lastro em farta bibliografia, especialmente Eduardo J. Couture, La garanzia costituzionale del "dovuto processo legale", naRivista di diritto processuale, cit., 1954 (1): 100-1; José Joaquim


Calmon de Passos, "O devido processo legal e o duplo grau de jurisdição", Ajuris 25 (1982):134; e Vicenzo Vigoriti, Garanzie costituzionale del processo civile. Due process of law e art. 24 Cost., Milão, Giuffrè, 1973, p. 51 e segs.; e veementizando que se impõe assegurar, também, a todos os membros da coletividade "o direito de participar em contraditório e com igualdade de condições, institucionalizando-se os mecanismos de controle e exatidão do desfecho do processo", assim como - aditamos agora, - do procedimento, abrangido, obviamente, pelo vocábulo processo, na dicção do apontado inc. LV do art. 5º da Constituição Federal).

IV-VI-Tem-se pois, à vista do exposto, como induvidoso que o inquérito civil, instituído pelo § 1º do art. 8º da Lei nº 7.347/85, e institucionalizado pelo art. 129, III, da mesma Lei das Leis nacional, será nulo "ex radice", quando realizado sem que se propicie, como de mister, a participação ativa e contraditória daquele que deva sofrer os efeitos do aforamento de subseqüente ação civil pública, como é o caso sub judice.








IV-VII- E até, por necessária coerência, que tal nulidade, a ser declarada de plano, acarretará a inviabilidade de ação nele fundamentada, ou seja, a extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de pressuposto inarredável de sua constituição e desenvolvimento válidos.

IV-VIII-Com efeito, já de há muito, com o advento da atual Carta Magna de nossa República Federativa, não há mais lugar para qualquer dúvida acerca da inafastabilidade de contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos dela integrantes, em qualquer processo judicial, ou procedimento administrativo no qual uma pessoa, na acepção ampla que o preceito constitucional inserido no inciso LV do art. 5º sugere, figure como acusada:

"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes".

IV-IX-Inspirou-se, certamente, o legislador constituinte, ao editar essa norma, no senso comum de que, como bem observa Celso Ribeiro Bastos,


"já dentro da instância administrativa podem perpetuar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalização perante o Judiciário".
E, arrematando, verbis: "Daí porque esta preocupação em proteger o acusado no curso do próprio processo administrativo ser muito vantajosa, mesmo porque, quanto melhor for a decisão nele alcançada, menores são as chances de uma renovação da questão diante do Judiciário".(Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, (em co-autoria com Ives Gandra Martins), São Paulo, Saraiva, 1989, 2º v., p. 268. V., também, a respeito, acórdão da Sétima (7ª) Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Cível nº 130.183-5/6-00, da Comarca de Nuporanga - Relator o Desembargador Sérgio Pitombo, - no qual, honrosamente para nós, citado parecer intitulado Inquérito civil - princípio do contraditório, publicado na Revista Forense, 346 (1999): 239-41, Rio de Janeiro, se aduziu, verbis:

"... Não se afirma, pois, a inafastabilidade do contraditório, nos processos e procedimentos administrativos; mas, a exigência de uma de suas peças, a saber: o exercício do direito de defesa, sempre que ocorra uma imputação qualquer.



Dizendo de outro modo: o contraditório - dito princípio da audiência contraditória, - contém, por necessário, a ampla defesa.
Ela, contudo, de modo prevalecente, nos procedimentos administrativos, que precedem a ação, ou a preparam, deve exercitar-se; seja, a tempo e a hora, sabendo-lhe de atos e termos; seja impugnando; seja, ainda, pleiteando, ou seguindo a colheita e a produção de meios de prova. A amplitude de defesa modula-se pela increpação. Vige, pois, a regra da proporcionalidade.

ISTO POSTO, na esteira passada em desfile e ao crivo do Nobre Julgador, requer que seja declarada de plano a nulidade do inquérito civil pela violação do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, e com isso a inviabilidade de ação nele fundamentada, ou seja, a extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de pressuposto inarredável de sua constituição e desenvolvimento válidos, na forma do artigo 267 IV do Processo Civil, pois de 2001 a 2009 são oito anos anos (08).










V-I - " Concessiva Vênia" , o primeiro requisito que tem sido apresentado pela doutrina e pela jurisprudência para a configuração do ato de improbidade administrativa é a necessária e imprescindível existência do dolo na conduta do agente.

V-II- Com efeito, para a configuração do ato de improbidade administrativa é imprescindível, obrigatoriamente, a ocorrência do elemento subjetivo do dolo, não bastando, portanto, a mera culpa do agente.
V-III-Sim, porque sem a figura do dolo é virtualmente impossível a caracterização de improbidade administrativa, porque o ímprobo é aquele que teve a vontade, a intenção, ou o animus de causar lesão ou prejuízo ao erário público, bem como aos princípios constitucionais que norteiam a Administração.
V-IV-Tanto na doutrina quanto sobretudo na jurisprudência é majoritário o entendimento segundo o qual nas ações de improbidade administrativa deve ser demonstrado que o agente público - ou os terceiros que concorreram para a prática do suposto ato - utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de prejudicar o interesse público, e apenas assim, portanto, poderá ser alegada a improbidade administrativa.
V-IV- O elemento subjetivo dos tipos contidos na LIA, de tal sorte, é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público causar dano ou prejuízo à Administração Pública. Sim, porque a intenção do ímprobo é alcançar benefício próprio ou de terceiro, em detrimento do interesse público.
V-V Com efeito, "a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil", conforme já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Garcia Vieira, Recurso Especial nº 213994/MG, 1ª T., DJ de 27/09/99, p. 59.








V-VI-Ninguém, portanto, é ímprobo por acaso, nem desonesto por imperícia, nem velhaco por imprudência, nem inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e propositadamente. E, portanto, sem o elemento volitivo presente; sem a vontade de delinqüir, de lesar, de tirar ilegítimo proveito, de locupletar-se indevidamente, de enriquecer ilicitamente, ninguém pode ser inquinado de improbidade, uma vez que essa pecha somente tem sentido técnico-jurídico, e mesmo lógico, se e quando imputada ao mal-intencionado, ao desonesto de propósitos, ao golpista, ao escroque. Quem não se enquadra nalguma dessas infames

categorias será tudo no planeta - menos praticante de ato de improbidade.
V-VIII- Improbidade é figura que exige a essencial intencionalidade delitiva, a vontade ativa e efetiva de praticar ato sabidamente inadmitido pelo direito. Trata-se da má-fé plenamente caracterizada, ou seja, é a má intenção do agente.
V-IX- E, nesse diapasão, tem-se que a improbidade não pode ser atribuída a quem apenas olvida-se de mera formalidade, ou comete irregularidades, sem, porém, causar lesão aos cofres públicos.
V-X- A doutrina pátria é majoritária nesse sentido, sendo que tal entendimento tem sido reiteradamente consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, em vasta jurisprudência que tem proferido.
V-XI-- É o que se lê do r. acórdão proferido no Recurso Especial nº 480.387-São Paulo (2002/0149825-2), rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/3/04, e publicado in DJ de 24/5/04. Vejamos:
"6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito." (Grifamos)


V-XII- Ainda no mesmo sentido, é o entendimento do e. TJ/MG, Rel. Des. Célio César Paduani, Processo nº 1.0024.94.075670-3/001(1), 4ª CC, DJ de 8.11.2005, de onde se lê:
"Direito Administrativo. Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Sanções previstas pela Lei nº 8.429/92. Atipicidade do fato em relação à improbidade. Inexistência de conduta intencional ou dolosa. Apelação não provida. A improbidade administrativa é uma espécie de moralidade qualificada, tendo por elemento caracterizador a desonestidade. E a desonestidade, por sua vez, pressupõe a existência de conduta intencional, dolosa, ou seja, para configurar improbidade administrativa, é necessário que haja, no mínimo, a voluntariedade do agente público, não se contemporizando com a mera conduta culposa." (Grifamos).
V-XIII-- Nesse exato diapasão, já decidiu também o e. Tribunal de Justiça do Mato Grosso, rel. Des. Odiles Freitas Souza, AI nº 8368/2002, 2ª CC, julgado em 20/8/02, de onde se lê que
"Para que seja tipificada a improbidade administrativa, faz-se necessário que tenha havido a caracterização inequívoca de dolo, ou seja, de que houve vontade deliberada do agente em fraudar a lei." (com grifo nosso)
V-XIV-- Cite-se, ainda, r. acórdão do e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, rel. Des. Jarbas Ladeira, Apelação Cível 1.0000.00.332094-2/000, 6ª CC, DJ de 3/10/03, que reza:

"Como não houve indícios de dolo ou má-fé, nem foi causado prejuízo financeiro aos cofres públicos, afastada está a hipótese de improbidade administrativa. Sentença confirmada." (Grifamos)






V-XV-E, para finalizar, trazemos à colação ensinamento de Ivan Barbosa Rigolin, para quem11
"Ninguém pode ser ímprobo por simples culpa, (....). Sem a vontade expressa, ou da ciência da responsabilidade por ato irregular e desonesto, não existe improbidade"
V-XVI-Trazemos à colação ensinamento do Desembargador Federal aposentado Sérgio de Andréa Ferreira, proferido em palestra sobre improbidade administrativa, e que resume a absoluta imperiosidade de que sejam impostos limites ao conceito de improbidade administrativa, a fim de evitar exageros. Vejamos:


"Nós temos que nos lançar de corpo e alma contra a improbidade, mas dentro dos princípios, da técnica e da ciência jurídica, porque, fora disso, nós é que seremos ímprobos no cometimento de graves injustiças contra aqueles que, inocentes, sejam acusados de improbidade." (BDA - Boletim de Direito Administrativo, NDJ, SP, out/05, p. 1.101/2, com destaque nosso.)



Ainda no mesmo diapasão, é o que se lê do r. acórdão proferido nos autos do Recurso Especial nº 213.994-0/MG, rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma, julgado em 17/8//9, e publicado in DJ de 27/9/99, p. 59, com a ementa:
"ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE DE PREFEITO - CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92."





V-XVIII - Ainda no mesmo sentido, é o r. acórdão prolatado no Recurso Especial nº 269683/SC, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 6/8/02, de onde se lê:
"Administrativo. Improbidade Administrativa. cessão de empresa estatal. Ônus pra a empresa cedente. Possibilidade. Decreto nº 99.955/90. Verbas indenizatórias. Mudança de domicílio. Percepção por servidor da União ou por nomeado para cargo em comissão ou função pública. Legalidade. Lesão ao erário. Inexistência. Recurso Provido. I - A qualificação jurídica das condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção dos atos praticados à norma de regência, Lei nº 8.429/92, constitui questão de direito, viabilizadora da análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula 07/STJ. II - Lei nº 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V e 37, § 4º, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei nº 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade, boa-fé ". (Grifamos
.

I- Inicia a peça inicial, fls. 5/7,edificando as irregularidades do procedimento licitatório em 02 de agosto de 2001,sob a modalidade tomada de preços nr 002/2001, cujo o objeto de vinculo de cooperação para a realização de atividades de interesse publico por meios de parceria, de acordo com a lei 9.790/99(fls.214-218).




II- Afirmou "in verbis" :
"Em analise ao objeto da licitação em tela, observa-se que sua descrição e extremamente vaga, mostrando-se omissa (fala apenas em realização de atividades de interesse público), não sendo possivel avaliar a verdadeira e concreta finalidade da licitação, consequentemente abrindo espaço para inúmeras duvidas:

III- O Edital de fls 254/218, descreve que as atividades de interesse publico, serão realizadas através de termos de parceria, de conformidade com a lei n.9.790/99.
IV-Portanto a descrição do objeto não e extremamente vaga, e não se mostra omissa, já que contempla as atividades contidas na Lei 9.790/99, expostas as fls.3/5 da petição inicial.
V- Notadamente, na leitura do Edital de Tomadas de Preços n 002/2001, (fls.254/258), obdeceu rigorosamente o que determina o Decreto nr: 3.100 em seu artigo 25 "in verbis":
Art. 25. Do edital do concurso deverá constar, no mínimo, informações sobre:
I - prazos, condições e forma de apresentação das propostas;
II - especificações técnicas do objeto do Termo de Parceria;
III - critérios de seleção e julgamento das propostas;
IV - datas para apresentação de propostas;
V - local de apresentação de propostas;
VI - datas do julgamento e data provável de celebração do Termo de Parceria; e
VII - valor máximo a ser desembolsado


VI- Em que pese os argumentos do Autor, mas o Edital de Tomada de Preços 002/2001, atendeu as exigências do artigo 25 do Decreto Lei 3.100, basta ler o Edital.
VI- Outro, argumento pelo autor,(fls. 06) in verbis:
"Dificilmente, através do Edital publicado pela Prefeitura Municipal de Ouro Verde do Oeste, os interessados em participar do certame poderiam apresentar proposta adequada ao interesse público..
VI-1.- Nobre Julgador, informo que o referido edital no item 9 e 9.1 constou os seguintes anexos:
I- Anexo I- Minuta de Contrato
II- Anexo II-Carta de Crendenciamento
III- Termo de Renuncia
IV- Declaração de Idoniedade;
V- Proposta de Preços.
VI-2- Nessa seara, "data vênia", vamos separar o joio do trigo, pois somente poderiam participar as pessoas jurídicas sob o manto da Lei 9.790/99, portanto os interessados deveriam ter as condições impostas, e não quaisquer pessoa jurídica.
VI-3- Ora! ás folhas 248, ( oficio do Diretor de Administração ao ex-Prefeito), solicitando autorização para iniciar processo de licitação, vale transcrever, " in verbis":
"....Solicitamos autorização de Vossa Excelência para iniciar processo de licitação visando a contratação de atividades de interesse publico, por meio de termos de parceria, de conformidade com a lei n.9.790/99.
O valor estimado para a contratação é a media aritimetica das taxas de administração para pessoal a ser locado nos termos de parceria CLT e autônomos máxima de 65% (sessenta e cinco por cento).


A presente contratação dar-se-a de conformidade com o Artigo 22 da Lei 8.666/93.
Cordealmente.
VI-4 - Então o Artigo 22 da Lei 8.666/93, contém as modalidades de licitação "in verbis":

Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
(1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto
II - tomada de preços;
(2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação)
III - convite;
(§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas)
IV - concurso;
(4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias)




VI-5- O (ex-prefeito), expediu oficio ao Diretor de Finanças, (fls.249), in verbis:

"Preliminarmente a autorização solicitada mediante oficio do Diretor da Administração, o presente processo deverá tramitar pelos setores competentes com vistas:
1- a indicação de recursos de ordem orçamentária para fazer face a despesa;
2- a elaboração de parecer sobre a necessidade de procedimento licitatório, indicando a modalidade e o tipo de licitação a serem adotados no certame;
3- a elaboração de Minuta do instrumento convocatório e do contrato de licitação;
4- ao exame e aprovação das minutas no item 3 acima
Cordealmente.
VI-6- Infelizmente, não esta acostado aos autos "in totum" o procedimento licitatório, o que prejudica a defesa e a acusação.
VII-No mesmo sentido, expressamente (fls.6), afirma o Autor, in verbis:

" Dessa forma a tomada de preços nr:002/2001 , adiante elencados, e
(da Cidade de Curitiba), possibilitando a contratação ( adjudicação) desse instituto por valores estratosféricos, em detrimento do erário minicipal.Observa-se que as condições direcionadas, impostas dolosamente no edital, a mando do requerido CARLOS FRANCO de SOUZA, na qualidade de Prefeito Municipal de Ouro Verde do Oeste, frustaram o caracter competivo da licitação, impossibilitando que outras empresas sérias fossem habilitadas e culminando por adjudicar a licitação em favor do IBIDEC, cuja a sede esta mais de 600 Kms de Ouro Verde do Oeste.."


VII-1- Então, resumindo, eis a imputação:
a) totalmente fraudada;
b) estava direcionada para ser vencida pelo IBIDEC
c) condições direcionadas, impostas dolosamente no Edital, a mando do Requerido
d) impossibilitando que outras empresas sérias fossem habilitadas

VII-2- As presentes imputações, não podem ser acolhidas pelo Poder Judiciário, pois em primeiro lugar porque não foi claro e tampouco objetivo em descrever e discriminar a conduta ilícita de cada um dos co-requeridos .






VII-3-Em segundo lugar porque não se deu ao trabalho de indicar quais folhas forem colecionados documentos que danam respaldo às alegações de participação na conduta ilícita de cada um dos co-requendos, por disciplicência ou por simples inexistência de documentos que realmente pudessem elucidar tais alegações.
VII-4- Não notou o Autor, que em Janeiro de 2001, através da Portaria 002/01, designou a comissão Municipal de Licitação, com (05) cinco pessoas, (fls.246), oito meses antes da Realização do procedimento licitatório, Tomada de Preços 002/2001.
VII-5- As imputações são sérias, demonstrando o oficio de fls. 251, que foi autorizado pelo ex- Prefeito, o prosseguimento da licitação sub judice, através da Comissão Municipal de Licitação.


VII-6- Nesse sentido, os membros da Comissão Municipal de Licitação, fase a imputação " foi totalmente fraudada", tem como marco o inicio até a homologação do certame, portanto alem da Comissão de Licitação, estariam envolvidos : Diretor de Finanças - Diretor de Adiministração e outros.
VII-7- Até o momento, são 06 pessoas que fizeram parte da Comissão de Licitação, mais duas (02) Diretores, e outros já que não esta completo o processo licitatório não existe descrita a conduta de nenhuma delas, portanto, como aceitar uma acusação nessa base.
VII-9 Portanto, não existem provas, somente alegações! -
VII-10- Notadamente o Autor tem que entender o que empresa, pois empresa não tem qualificação do Ministério da Justiça!
VIII- Outro fato imputado, que somente poderiam participar do certame Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico junto ao Ministério da Justiça, nos termos da Lei, não demonstra a violação a concorrência, nem condições absurdas, são exigências constantes no artigo 25 do Decreto Lei 3.1000 e da própria Lei 9.790/99.
IX- Por amor ao Debate, o fato do ex-prefeito homologar em 27 /08/2001, a empresa IBIDEC vencedora com a proposta de 76,55% e 45% de taxa de Administração, conforme contratação de pessoal se desse pela CLT ou na condição de autônomo (flsa. 353/354), não demonstra de forma nítida que o certame estava direcionado ao IBIDEC, eivado de vícios.




X- O IBIDEC NÃO E EMPRESA!

XI- " Concessiva Vênia", Nobre Colega Promotor, mais a premissa que a Tomada de Preços 002/001 ocorreu apenas no Jornal o Paraná, edição de 31/07/2001(fls.222), em contrariedade ao artigo 21II e III da Lei 8.666/93 que determina a publicação no Diário Oficial do Estado ou de Grande Circulação no Estado, ou se houver, em jornal de grande circulação na Região, e que por isso frustou o caráter competitivo do certame, visto que limitou o numero de prováveis participantes, não pode ser aceito.
XI-I- Não pode ser aceita assa premissa, senão o próprio Autor estaria sendo injusto, já que todas as Prefeituras da região a época,publicavam seus editais e atos no referido, jornal, ás (fls. 222), constam varias publicações, mais desde já, vou requerer por conta própria todas os jornais de 2001/2002, a fim de demonstrar que " todos são iguais perante a lei", ou em Toledo a coisa e diferente?
XII- Repete o mesma acusação o Autor, pois as fls. 06, já abordou os fato que o objeto previsto no edital apresentava-se extremamente vago, que já vou devidamente contestado, pois ao caso se aplica o artigo 25 do Decreto 3.100 de 30 de Julho de 1999, in verbis:


Art. 8o Será firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, Termo de Parceria destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o da Lei no 9.790, de 1999.

Parágrafo único. O Órgão estatal firmará o Termo de Parceria mediante modelo padrão próprio, do qual constarão os direitos, as responsabilidades e as obrigações das partes e as cláusulas essenciais descritas no art. 10, § 2o, da Lei no 9.790, de 1999.








XIII-1 - Edifica a acusação, que as condições de participação no certame, como a comprovação de qualificação no Ministério da Justiça, apresentação de no mínimo (03) atestados de capacidade técnica emitidos por orgaos governamentais comprovando a celebração dos termos de parceria no termos da Lei 9790/99, são clausulas restritivas em vista que, somente o IBIDEC, que foi instituído " conformidade" com a referida Lei, atendia o referido item e vinha celebrando termos de parceria com diversos municípios vizinhos a Ouro verdedo Oeste.
XIII-2- Aliás, não se pode olvidar que, com a Emenda Constitucional nº 19/98, foi introduzido, com um dos princípios basilares, norteadores da atividade administrativa, o da eficiência.
XIII-3 Destarte, para dar cumprimento à tal preceito, em prol do interesse público, deve a entidade licitante salvaguardar-se de que o futuro contratado detém aptidão suficiente para bem desempenhar o objeto colimado.
XIII-4- Invocando a Corte Superior de Justiça, citamos o seguinte julgado que corrobora o alegado:
"Administrativo. Procedimento Licitatório. Atestado Técnico. Comprovação. Autoria. Empresa. Legalidade.
Quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, §1º, II, caput, da Lei nº 8.66/93. É de vital importância, no trato da coisa pública, a permanente perseguição ao binômio qualidade e eficiência, objetivando não só a garantir a segurança jurídica do contrato, mas também a consideração de certos fatores que integram a finalidade das licitações, máxime em se tratando daquelas de grande complexidade e de vulto financeiro tamanho que imponha ao administrador a elaboração de dispositivos, sempre em atenção à pedra de toque do ato administrativo -a lei - mas com dispositivos que busquem resguardar a Administração de aventureiros ou de licitantes de competência estrutural, administrativa e organizacional duvidosa.
Recurso provido (Resp. nº 44.750-SP, rel. Ministro Francisco Falcão, 1ª T., unânime, DJ de 25.9.00)" (sem grifo no original).

XIII-5- Portanto, o edital não é extremamente vago e generico, como quer o Autor, "data Vênia"
XIII-6- Não e verdadeira a imposição que a Tomada de Preços foi realizada com o intuito de direcionar e favorecer a OSCIP e não empresa IBIDEC, em detrimento de outras empresas, interessadas e/ou cadastradas junto ao Município de Ouro Verde do Oeste.
XIII-7- Nobre Julgador! No inicio da inicial o Autor, descreveu de forma sucinta que o IBIDEC e OSCIP, mas a todo momento com o intuito de criar um juízo de valor, apelida o IBIDEC de empresa, ora empresa não pode ser qualificada pelo Ministério da Justiça, portanto outras empresas não poderiam concorrer, pois não poderiam assinar termo de parceria, e nem desenvolver atividades descritas na Lei das Oscip.

ISTO POSTO, na esteira passada em desfile e ao crivo do Nobre Magistrado, posto que as presentes imputações, não podem ser acolhidas pelo Poder Judiciário, pois em primeiro lugar porque não foi claro e tampouco objetivo em descrever e discriminar a conduta ilícita de cada um dos co-requeridos , e em segundo lugar porque não se deu ao trabalho de indicar quais folhas forem colecionados documentos que danam respaldo às alegações de participação na conduta ilícita de cada um dos co-requendos, por disciplicência ou por simples inexistência de documentos que realmente pudessem elucidar tais alegações, o que demonstra a impossibilidade jurídica do pedido, e inclusive os Requeridos parte ilegítima, ou então necessária o listisconsorcio necessário, da 08 pessoas descritas, já que a licitação foi totalmente fraudada! ,
JUSTIÇA!
XIV
PRELIMINAR NARRAÇÃO DOS FATOS NÃO DECORRE DA LOGICAMENTE DA CONCLUSÃO- OMISSÃO DA PEÇA INICIAL DAS FASES DA LICITAÇÃO- VALIDADE TERMOS DE PARCERIA-PETIÇÃO INICIAL INEPTA- ATA DE ABERTURA E JULGAMENTO



XIV-1- Antes de omitir as fases do procedimento licitatório, deveria o Autor em sua inicial, descrever de que forma foi realizado o processo licitatório, já que sustenta que foi totalmente fraudado.
XIV- 2- Primeiramente, temos que averbar da existência da Comissão de Licitação, e de que forma iniciou-se o processo licitatório, e não amputar, já de pronto e ir direto ao termo de parceria.
XIV- 3- O Autor não juntou o processo licitatório completo, mas sem uma analise profunda, moveu a presente ação depois de 07 sete anos.
XIV-4-Portanto, basta ler a ATA DE ABERTURA E JULGAMENTO de fls. 383, e notar-se á da existência da Comissão de Licitação, da participação de outra pessoa jurídica no certame, inclusive LILIAN DE OLICVEIRA LISBOA não participou da ATA DE ABERTURA E JULGAMENTO DA TOMADA DE PREÇOS N 002/2001, basta ler a ata!
XIV-5- " CONCESSIVA VÊNIA" PORQUE NÃO EXISTE A ABORDAGEM AS FASES DA DO PROCESSO DE LICITAÇÃO?
R.porque não foi claro e tampouco objetivo em descrever e discriminar a conduta ilícita de cada um dos co-requeridos , e em segundo lugar porque não se deu ao trabalho de indicar quais folhas forem colecionados documentos que danam respaldo às alegações de participação na conduta ilícita de cada um dos co-requendos, por disciplicência ou por simples inexistência de documentos que realmente pudessem elucidar tais alegações, o que demonstra a impossibilidade jurídica do pedido.
ISTO POSTO, requer a extinção do feito, face a inépcia da petição inicial, pois omitiu as fases do processo licitatório
JUSTICA!





XV- PRELIMINAR INEXISTENCIA DE PEDIDO DE PROVA EMPRESTADA - PROVA ILEGAL/ILICITA- DEVIDO PROCESSO LEGAL-
XV-1- O Autor inicia sua abordagem em prova emprestada, informando que as mesmas estão acostadas as fls 144, que na verdade, fls 184 dos autos.
XV-2- Primeiramente, deve o Nobre Julgador, tomar conhecimento do oficio de fls. 177, que informa que o mesmo não pode ser divulgado, conforme o provimento 21/91-TC, portanto, violação processual.
ISTO POSTO,face a inexistência de pedido de prova emprestada, conforme a regra da Lei de Improbidade, requer a extinção do feito,
JUSTIÇA!
XVI- CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DOS REPASSES TAXA CONTRATADA- LEGALIDADE- ABORDAGEM EQUIVOCADA DO AUTOR- IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO-
XVI-1 Nessa Seara pergunto ao Nobre Julgador, como poderia a OSCIP- IBIDEC- sem condições financeiras, pagar as despesas operacionais e salários de seus funcionários, aluguel, telefone, alimentação ?
XVI-2- A taxa contratada de 75% foi prevista para o ressarcimento de despesas e encargos sociais, trabalhistas e fiscais e operacionais.
XVI-3- Durante o transcorrer do contrato o Governo Federal expediu medida elevando a contribuição para o fundo de garantia de serviço, FGTS 8% para 8,5% e a multa do FGTS por rescisão de 40% para 50%, trazendo um impacto de 1,55% com base no artigo 57 da Lei 8.666/93, diante da ocorrência de fato superveniente a taxa foi repactuada para 76.55 mediante termo aditivo, mas a Câmara foi informada através do oficio n 019 de 10 de junho de 2.002.


XVI-4- Inicialmente, o IBIDEC não fora contratado, mais participou da Tomada de Preços 002/2001, sendo que o percentual aumentou por força do próprio governo que elevou os encargos, conforme acima descritos, ou isso e desconhecido!
XVI-4-As alegações são inconsistentes pois existe oTermo de `Parceria, pois não existia comissão, pois o artigo 6 1 do Decreto 3.100 in verbis:
§ 1o Não são considerados recursos próprios aqueles gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória.
XVI-5- Não existe prova de comissões altíssimas, o que existe são alegações sem prova que as sustentem.
XVI-6- Portanto, não existe prova de enriquecimento ilícito do IBIDEC, como quer o Autor.
XVI- 7- Realmente, deveria o Autor melhor se aprofundar nos programas desenvolvidos, pois o IBIDEC não e uma empresa e sim uma sociedade civil sem fins lucrativos, regida pela Lei 9.790/99 e pelo Decreto 3.100/99, portanto os programas de interesse publico.
XVI-8- O Autor não descreveu de formas sucinta cada programa, ou seja :
Como funcionava:
o Desenvolvimento Econômico- Desenvolvendo a Ouro Verde do Futuro?
Saúde Cada vez melhor, desenvolvendo ações que proporcionem melhores serviços a população?
Educação - qualidade na Educação-?






XVI-9 - TCU no Acórdão 1.777/2005 decreta que é inaplicável licitação para aescolha da OSCIP parceira, o que aumenta a responsabilidade de quem firma parcerias.
Ainda que a recomendação do Tribunal ao Ministério do PlanejamentoOrçamento e Gestão é de que se regulamente a questão, passando-se a exigir oconcurso de projetos, isso ainda não é uma exigência obrigatória.
O TCU nada mais fez do que dar interpretação ao que previsto está no Dec. 3.100/99:

Art. 23 - A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público,para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio depublicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades,eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.Não poderia ser de outra forma.
O Termo de Parceria tecnicamentenavega entre o contrato e o convênio, distinguindo-se de ambos, e o procedimentolicitatório, a princípio, é previsto para casos nos quais o relacionamento jurídicoimplica em posturas e interesses conflitantes, a dizer, tecnicamente, contratação.
Não há no caso do Termo de Parceria, qualquer confusão entre estemétodo e aquele outro, logo a regra de uma não se lhe aplica senão analogamente.
Parcerias são resultados de interesses comuns e não conflitantes, sendo esse oespírito da Lei das OSCIPS, previsto no artigo nono:




ISTO POSTO, requer face a inexistencia do interesse de agir, requer a extinção do feito, nas bases da fundamentação
JUSTIÇA!
XVII- PRELIMINAR DE INEXISTENCIA DE INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA- ATIVIDADE MEIO- TERCEIRIZAÇÃO DE PROGRAMAS FEDERAIS DE SAÚDE - ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO PARANÁ

XVII-A jurisprudência da Corte é vacilante a respeito do assunto, mas, com restrições, admite a terceirização de programas federais de saúde, através da contratação de:

Cooperativas de trabalho: consulta do município de Irati, processo n. 137050/02, Resolução n. 3521/03.

Empresas de terceirização de serviços: consulta do município de Nova Santa Bárbara, processo n. 312735/03, Resolução n. 7555/03.

Organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público: consulta do município de Terra Boa, processo n. 191900/02, Resolução n. 8174/02; consulta do secretário estadual de saúde, processo n. 191370/01, Resolução n. 9117/01.

As atividades que os municípios pretendem terceirizar geralmente são executadas pelos seguintes profissionais de saúde: médico (nível superior), enfermeiro (nível superior), dentista (nível superior), auxiliar de enfermagem (nível de 2º grau) e agente comunitário de saúde (nível de 1º grau, Lei n. 10.507/02).

XVII-B-ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

XVII-B.1-A contratação de organizações sociais, através de termo de parceria, ou de organizações da sociedade civil de interesse público, mediante contrato de gestão, parece ser a alternativa viável para o município efetivar a terceirização de programas federais de saúde.

XVII-B-2O Tribunal de Contas do Paraná admite a utilização dessas entidades para intermediar a contratação de profissionais de saúde, mas impõe o cumprimento das seguintes condições:

a) existência de lei municipal regulamentando a atuação do terceiro setor em conjunto com as atividades do poder público na área da saúde;

b) prévia realização de licitação, quando existente a possibilidade de competição;

c) atuação do terceiro setor de forma complementar a ação estatal, nos termos do art. 199, § 1º, CF, pois a possibilidade da participação da iniciativa privada e de entidades sem fins lucrativos na área da saúde não desobriga o poder público de manter uma estrutura que ofereça um mínimo de serviços públicos à sua população;
d) assinatura de termo de parceria (organizações sociais) ou contrato de gestão (organizações da sociedade civil de interesse público);

e) prestação de contas dos recursos junto ao Tribunal de Contas.


Nos termos das Leis n. 9.637/98 e 9.790/99, somente as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos poderão qualificar-se como "organizações sociais" e "organizações da sociedade civil de interesse público".

Todavia, não basta que a entidade contratada comprove ser detentora do título de OS ou de OSCIP. A leitura dos citados instrumentos legais indica que tais entidades podem atuar em diversas áreas, por exemplo, assistencialismo, microcrédito, saúde, educação e meio-ambiente. Desta forma, o ato constitutivo ou estatuto social da entidade deverá expressamente autorizá-la a atuar na área da saúde pública (habilitação jurídica: Lei n. 8.666/93, art. 28). O título conferido pelo Ministério da Justiça igualmente deverá contemplar essa atividade. O município também deverá aferir a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal da entidade (Lei n. 8.666/93, arts. 29 e 31). É desejável, por fim, que a entidade comprove experiência na área a ser terceirizada (qualificação técnica: Lei n. 8.666/93, art. 30).

O município NÃO está obrigado realizar licitação para a seleção e a contratação de organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público

Dispõe a Lei n. 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

A Lei n. 8.666/93 refere-se somente a "organizações sociais", todavia, o permissivo legal admite interpretação extensiva para abarcar também as "organizações da sociedade civil de interesse público", pois ambas as entidades possuem natureza jurídica semelhante e estão autorizadas a firmar parcerias (em sentido genérico) com o poder público.



XVII-C- Não existe nos autos, prova que de tercerização de mão de obra:

a) Os empregados do IBIDEC contratada (OSCIP) subordinam-se à contratante (Prefeitura de Ouro Verde do Oeste;
b) os empregados da contratada executam atividades-fim e/ou de caráter essencial/permanente da contratante, podendo, até, substituir e/ou auxiliar empregados desta
c) c) os empregados da contratada recebem a mesma remuneração dos empregados da contratante.


XVII-D-Observa-se na terceirização de programas federais de saúde:

Subordinação: os empregados do prestador de serviço não se subordinam aos prepostos do município; os poderes hierárquicos (organização da atividade, poder de controle e poder disciplinar) são exercitados exclusivamente pelo prestador de serviço.

Precariedade: sobrevindo a extinção do convênio firmado entre o município e a União Federal, será rescindido o contrato mantido entre o município e o prestador de serviço, havendo, costumeiramente, cláusula contratual específica contendo essa hipótese de resilição.






Substitutividade: os empregados do prestador de serviço executam trabalhos peculiares, destinados a beneficiários específicos, conforme estipulação contida no contrato firmado com o município e nos regulamentos editados pelo governo federal; a execução prescinde da participação de servidores do município; há, certamente, a presença de servidores, mas na condição de fiscais e não de executantes; inexistente, pois, a figura da "substituição de servidores e empregados públicos"

Remuneração: não há equivalência remuneratória entre os empregados do prestador de serviço e os servidores municipais investidos em funções semelhantes.

Conclui-se, então, que:

a) inexiste identidade e/ou confusão entre as atividades exercidas pelos empregados do prestador de serviço e as tarefas desenvolvidas pelos servidores vinculados ao departamento ou secretaria municipal de saúde;

b) o público atendido também é diferenciado;

c) logo, a terceirização de programas federais de saúde constitui-se "terceirização de serviços" e NÃO de "terceirização de mão-de-obra".

ISTO POSTO, na esteira passada em desfile e ao crivo do Nobre Julgador, requer a extinção do feito, tendo em vista a inexistencia de prova quanto a intermediação de mão de obra, face a violação das condições da ação,
JUSTIÇA!


XVIII- PRELIMINAR- INEXISTÊNCIA- C0RRELAÇÃO PETIÇÃO INICIAL E CAUSA DE PEDIR E PEDIDOSE - IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO- MATERIA DE ORDEM PUBLICA- -

X VIII-I´- A petição inicial, requer a declaração de nulidade dos ilícitos Contrato e Termos de Parceria firmados entre o Município de Ouro Verde do Oeste e o IBIDEC, não existindo pedido quanto a nulidade do procedimento licitatório.

XVIII-II- Esqueceu-se o Autor que o pedido exsurge, sempre, como elemento de identificação da ação incoada e de fixação do objeto litigioso. A cumulação de pedidos exige, no mínimo, compatibilidade e adequação típica.
XVIII-III-No caso, quer-se misturar três ações, dotadas de titularidades variadas, objetos diferentes, finalidades desiguais e de procedimentos diversos.
XVIII-IV- Nada justifica mesclar ação popular, ação civil pública e ação ordinária de reparação de dano nascente em atos de improbidade administrativa(RT 781/219).

XVIII-V- Ressalta ainda esse d. julgado, aute a evidente carência de ação proclamada, sem esquecer que, no caso, seria possível, em tese, aflorar ação popular (art. 5o, LXXIII, da Constituição da República c/c art. 1o da Lei n. 4.717/65). O Ministério Público, então, surgiria sem legitimidade ativa, também, como visto.
XVIII-VI-Mais ainda resulta inviável a demanda proposta, quando não avulta prejuízo evidente ao erário e, sob alegação de fraude, caso seria mesmo de ação popular, nunca de reparação de danos, por falta de pressuposto necessário à indenização



XVIII-VII-JOÃO BATISTA DE ALMEIDA argumenta que é preciso ter em mente que existem vários instrumentos legais para a proteção do patrimônio público.

XVIII-VIII Menciona o autor que a ação de improbidade tem objeto mais amplo que a ação civil pública e que a ação popular tem objeto diverso, pois em ambas não se vislumbra o elenco de penalidades da Lei n. 8.429, conclui afirmando que não se mostra viável naquelas ações (popular ou ação civil pública) veicular pedido de ressarcimento do dano por ato de improbidade que cause dano ao erário, pois a nova Lei (8.429) contempla e inaugura uma nova ação, a ação civil de reparação de dano causado pela improbidade(Improbidade administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 135.)

XVIII-IX- PEDRO DINAMARCO afirma que não existe fungibilidade com o procedimento previsto na Lei de Improbidade Administrativa ou na Lei de Ação Popular, referindo-se à ação civil pública(Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 282. Menciona o autor os incisos I a V do art. 1o da Lei n. 7.347/85 e acréscimos da Lei n. 8884/94 (art. 88), além das Medidas Provisórias 1.965-9, 1.965-19 e 1.984-19 como delimitadores do objeto da ação civil pública.)

XVIII-X-Por fim, tratando-se de matéria de ordem pública, as questões suscitadas podem ser conhecidas de ofício, sem que ocorra qualquer supressão de instância.

Neste sentido:

"Correlação entre pedido, causa de pedir e sentença. O autor fixa os limites da lide e da causa de pedir na petição inicial (CPC 128), cabendo ao juiz decidir de acordo com esse limite. É vedado ao magistrado proferir sentença acima (ultra), fora (extra) ou Abaixo (citra ou infra) do pedido. Caso o faça, a


sentença estará eivada de vício, corrigível por meio de recurso. A sentença citra ou infra petita pode ser corrigida por meio de embargos de declaração, cabendo ao juiz suprir a omissão; a sentença ultra ou extra petita não pode ser corrigida por embargos de declaração, mas só por apelação. Cumpre ao tribunal, ao julgar o recurso, reduzi-la aos limites do pedido.

Matérias de ordem pública. A regra de congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC 128 e 460) é decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública." (Nelson Nery Júnior In Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 8ª edição, pág 855)


XVIII-X-Seria no mínimo curioso verificar que, ingressando a Fazenda Pública no pólo passivo da demanda, e vindo esta a ser julgada procedente, pudesse ser "condenada" (rt. 18 da Lei n. 8.429/92 prevê que a sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito) a receber indenização e, ao mesmo tempo, ser obrigada a assistir ao decreto de nulidade do contrato que considera validamente firmado.( ]A teor do disposto no § 3o do art. 6o da Lei n. 4.717/65, aplicável por força do art. 17, § 3o, da Lei de Improbidade, a pessoa jurídica de direito público poderá optar por ingressar no pólo ativo, passivo ou, ainda, por omitir participação. EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES, a respeito, anotam a lição de MARINO


PAZZAGLINI FILHO, para quem sempre que a ação for proposta pelo Ministério Público cumprirá ao Juízo ordenar a citação da pessoa jurídica lesada para, querendo, integrar a lide, seja contestando o pedido ou assumindo a condição de litisconsorte ativo (Improbidade administrativa, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 565). Afirma o mesmo autor, na lição de MARCELO MENEZES VIGLIAR, que esse litisconsórcio nunca poderá ser o necessário. Arremata que, de fato, interpretar o art. 17, § 3o, no sentido da existência de um litisconsórcio necessário no pólo ativo significa esvaziar, por completo, a regra da legitimação concorrente disjuntiva, constitucionalmente consagrada (art. 129, § 1o), fragilizando o próprio direito de ação (art. 5o, XXXV da CF). Conclui então o autor que, proposta a ação pelo Ministério Público (...) será a citação da pessoa jurídica lesada para manifestar o seu interesse no feito, podendo adotar três posturas, a saber: a) colocar-se ao lado do autor em busca da procedência do pedido, caso em que atuará como litisconsorte; b) contestar o pedido formulado pelo Parquet ou pela associação, colocando-se ao lado do réu da ação de improbidade, na qualidade de assistente simples; c) omitir-se, deixando de intervir no processo, conforme expressamente previsto no art. 6o, § 3o, da Lei de Ação Popular (op. cit., p. 566-7).

XVIII-XI-Isso porque, será sempre o responsável pelo ato de improbidade o único a sofrer as cominações legais (art. 12 da Lei n. 8.429). E a Fazenda Pública será o sujeito passivo da improbidade (art. 1o da Lei n. 8.429/92), o que revela tratar exclusivamente desse aspecto a demanda prevista na lei específica.

XVIII-XI-Aliás, a respeito, anota MARCELO FIGUEIREDO que o Judiciário, por força do art. 5o, XXXV, da Constituição Federal, quando provocado, tem o dever de sindicar, amplamente, a conduta ilícita, o comportamento do agente ímprobo, violador da moralidade administrativa, aplicando a lei ao caso concreto. Assim, o termo "fixação" pode ser decodificado e entendido do seguinte modo: o Judiciário analisará amplamente o ato praticado pelo agente, tido por violador da probidade administrativa, para, nos limites e na extensão da lei, de modo flexível e criterioso, dentre as sanções legais, escolher as aplicáveis ao caso concreto.(Improbidade administrativa, 4. ed., São Paulo: Malheiros, p. 133.).
XVIII-XII-A lei não prevê, portanto, a anulação do contrato, seja como sanção, seja como efeito do reconhecimento da improbidade, e, também sob esse aspecto, a pretensão à anulação do ato/contrato mostra-se inadequada, porque extrapola os limites da norma e a sua natureza, já que o objetivo da lei de improbidade é a responsabilidade do agente público, como afirma VERA SCARPINELLA BUENO (Revista Diálogo Jurídico, v. 1, n. 6, set.2001. Disponível em http://www.direitopublico.com.br)
XVIII-XIII-Não apenas nesse aspecto reside a incompatibilidade dos pedidos, há ainda a questão da prescrição, que flui de modo diferenciado para o agente e a Fazenda Pública. Quanto a esta, aplica-se o Decreto n. 20.910/32 (cinco anos contados do ato ou fato) e, para aquele, aplica-se a regra do art. 23 da Lei n. 8.429/92 ou a da imprescritibilidade, de que trata o art. 37, § 5o, da Constituição Federal, estas últimas destinadas à preservação da Administração Pública, portanto instituídas em prol da Fazenda Pública.
XVIII-XIV- Ora, o Apelante requereu a nulidade do contrato e termos de parceria, seja como sanção, seja como efeito do reconhecimento da improbidade, e, também sob esse aspecto, a pretensão à anulação do ato/contrato mostra-se inadequada, porque extrapola os limites da norma e a sua natureza, já que o objetivo da lei de improbidade é a responsabilidade do agente público.

XVIII-XV- Podemos notar que a sentença recorrida, julgou procedente o pedido inicial, declarando nulo os contratos e termos de parceria, portanto nula a sentença, tendo em vista ser inadequada e portanto a violação aos pressupostos das condições da ação, no pórtico da impossibilidade jurídica do pedido.
XVIII-XV- No mesmo sentido, a petição inicial, aponta a inexistência de capacidade técnica do Apelante IBIDEC, o direcionamento da licitação, vícios no edital de licitação, e outros fundamentos, não existindo pedido e causa de pedir quando a nulidade do processo licitatório, mas somente dos Contratos e Termos de Parceria,
XVIII-XVI- ARTIGO 13 DA LEI 7.347/ 85
Segundo entendimento de Marçal Justen Filho:
"A ação civil pública não se orienta a obter procedimento de natureza declaratória ou constitutiva, mas sim a uma sentença de condenação do réu ao pagamento de indenização em dinheiro, que reverterá para um Conselho (art. 13), e (ou) a executar obrigações de fazer ou não fazer
ISTO POSTO, na esteira passada em desfile e ao crivo do Nobre Relator, conforme a fundamentação retro expendida, requer o não recebimento da inicial, pois não existe causa de pedir,quanto a nulidade do procedimento licitatório,
Justiça!















XIX-PRELIMINAR DE NULIDADE -FALTA INTERESSE DE AGIR-Extinção do processo sem resolução de mérito por falta de interesse processual do autor, nos termos do art. 267, IV do Código de Processo Civil. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE

-I-O fundamento é a prerrogativa pro populo e não privilégio no dizer de Hely Lopes Meirelles, verbis:

"Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas

que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados (cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., p. 76).


POIS, A Lei de Improbidade Administrativa não se aplica aos agentes políticos.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmou esse entendimento em DUAS ocasiões:

RCL 2.138-6/DF

O Ministério Público Federal propôs ação de improbidade administrativa contra RONALDO MOTA SARDEMBERG, Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República no governo Fernando Henrique Cardoso. O "parquet" o acusou de ter viajado a turismo para Fernando de Noronha em um avião da Força Aérea Brasileira.

Decidiu o plenário, por maioria, em junho/2007:

RCL 2138/DF - DISTRITO FEDERAL
RECLAMAÇÃO
Relator(a): Min. NELSON JOBIM
Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF)
Julgamento: 13/06/2007
Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008
EMENT VOL-02315-01 PP-00094

Parte(s)

RECLTE.: UNIÃO
ADV.: ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO




RECLDO.: JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 14ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
RECLDO.: RELATOR DA AC Nº 1999.34.00.016727-9 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
INTDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Ementa

EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: oprevisto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

Decisão
Preliminarmente, o Tribunal assentou a ilegitimidade da Procuradora Valquíria Oliveira Quixadá Nunes e da Associação Nacional do Ministério Público, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Celso de Mello, Ilmar Galvão, Sepúlveda Pertence e o Presidente. No mérito, após os votos dos Senhores Ministros Nelson Jobim, Relator, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão, julgando procedente o pedido formulado na reclamação, para assentar a competência do Supremo Tribunal Federal e declarar extinto o processo em curso, na 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que gerou a reclamação, pediu vista o Senhor Ministro Carlos Velloso. Falaram, pela reclamante, o Dr. José Bonifácio Borges de Andrada, Advogado-Geral da União, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega, Vice-Procurador-Geral da República. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 20.11.2002.

Decisão: Renovado o pedido de vista, justificadamente, pelo Senhor Ministro Carlos Velloso, que não devolveu à mesa o feito para prosseguimento, tendo em vista estar aguardando a inclusão em pauta das Ações Diretas de Inconstitucionalidades nº 2.797 e nº 2.860, envolvendo temas a ela relacionada. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004.

Decisão: Prosseguindo no julgamento, e colhidos o voto do Senhor Ministro Carlos Velloso, que julgava improcedente a reclamação, e o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Não participaram da votação os Senhores Ministros Eros Grau e Carlos Britto, por sucederem aos Senhores Ministros


Maurício Corrêa e Ilmar Galvão que proferiram votos. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 14.12.2005.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 22.02.2006.

Decisão: Retomado o julgamento do feito, após a preliminar de conhecimento suscitada pelo Ministério Público Federal, apontando a incompetência superveniente desta Corte para a apreciação da matéria e propondo, portanto, o não-conhecimento da reclamação, acolhida pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa, que também suscitou preliminar, essa no sentido da perda do objeto da reclamação em face do afastamento do cargo que garantia a prerrogativa de foro, e do voto da Senhora Ministra Cármen Lúcia, que acolhia a preliminar do Ministério Público, no que foi acompanhada pelos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Eros Grau. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 01.03.2006.

Decisão: O Tribunal, por maioria, deliberou pela rejeição da preliminar de prejudicialidade suscitada pelo Senhor Ministro Joaquim Barbosa, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Em seguida, o Tribunal também rejeitou a questão de ordem suscitada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, no sentido de sobrestar o julgamento, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello. Votou a Presidente. No mérito, por maioria, o Tribunal julgou procedente a reclamação, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que a

julgavam improcedente. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, em assentada anterior. Não participaram da votação, quanto ao mérito, a Senhora Ministra Cármen Lúcia, e os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim, Carlos Velloso, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão, que proferiram votos em assentada anterior. Plenário, 13.06.2007.

Retificação de decisão: Fica retificada a decisão da assentada anterior, publicada no Diário da Justiça de 20 de junho deste ano, referente à ata da décima sétima sessão ordinária, para constar que, no mérito, ficou vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, julgando improcedente a reclamação, acompanhado dos Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Ausentes, nesta assentada, os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 08.08.2007.

PET-QO 3211/DF

O Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade administrativa contra GILMAR FERREIRA MENDES, Advogado-Geral da União no governo Fernando Henrique Cardoso. A ação foi proposta para apurar supostas irregularidades no provimento de cargos públicos na AGU.

Assentou o plenário, por maioria, em março/2008:

Pet-QO 3211 / DF - DISTRITO FEDERAL
QUESTÃO DE ORDEM NA PETIÇÃO
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Relator(a) p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO
Julgamento: 13/03/2008
Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008
EMENT VOL-02325-01 PP-00061

Parte(s)

REQTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
REQDO.(A/S): WALTER DO CARMO BARLETTA
REQDO.(A/S): GILMAR FERREIRA MENDES
ADV.(A/S): MARCO AURÉLIO DE AUMEIDA ALVES
REQDO.(A/S): SOLANGE PAIVA VIEIRA
REQDO.(A/S): ALUÍSIO GUIMARÃES FERREIRA




Ementa

EMENTA Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais.

Decisão

Após ter firmado, por maioria, a competência do Supremo Tribunal Federal para julgamento do feito, tendo ressalvado o entendimento a Senhora Ministra Cármen Lúcia e os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, o Tribunal, também por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, determinou o arquivamento da petição, quanto ao requerido Gilmar Ferreira Mendes, e a descida dos autos ao Juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, com relação aos demais.
Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 13.03.2008.

-IV- Eis o entendimento dos Pretórios, in verbis

Especificamente quanto a PREFEITO, confira-se a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Relator(a)
Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)
Relator(a) p/ Acórdão
Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
05/09/2006
Data da Publicação/Fonte
DJ 05/10/2006 p. 237
REVFOR vol. 391 p. 439
RNDJ vol. 84 p. 64



Ementa
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR.
1. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se a conduta do ex-prefeito, consistente na negativa do fornecimento de informações solicitadas pela Câmara Municipal, pode ser enquadrada, simultaneamente, no Decreto-lei n.º 201/67 que disciplina as sanções por infrações político-administrativas, e na Lei n.º 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa.
2. Os ilícitos previstos na Lei n.º 8.429/92 encerram delitos de responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral.
3. Determinadas autoridades públicas não são assemelhados aos servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e, conseqüentemente, não se inserem na redução conceitual do art. 2º da Lei n.º 8.429/92 ("Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior"), posto encartados na lei que prevê os crimes de responsabilidade.
4. O agente político exerce parcela de soberania do Estado e pour cause atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade
5. A responsabilidade do agente político obedece a padrões diversos e é perquirida por outros meios. A imputação de improbidade a esses agentes implica em categorizar a conduta como "crime de responsabilidade", de natureza especial.
6. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe do art. 14, § 3º da lei 8.429/92 ("§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares."), por isso que se infere excluída da abrangência da lei os crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos.
7. O Decreto-lei n.º 201/67, disciplina os crimes de responsabilidade dos a dos agentes políticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de improbidade. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações

político-administrativas com sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanção pecuniária.
8. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da correspectiva ação por crime de responsabilidade.
9. O realce político-institucional do thema iudicandum sobressai das conseqüências das sanções inerentes aos atos ditos ímprobos, tais como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.
10. As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais tout court, mercê do gravame para o equilíbrio jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais.
11. Resta inegável que, no atinente aos agentes políticos, os delitos de improbidade encerram crimes deresponsabilidade e, em assim sendo, revela importância prática a indicação da autoridade potencialmente apenável e da autoridade aplicadora da pena.
12. A ausência de uma correta exegese das regras de apuração da improbidade pode conduzir a situações ilógicas, como aquela retratada na Reclamação 2138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, que por seu turno, calcou-se na Reclamação 591, assim sintetizada: "A ação de improbidade tende a impor sanções gravíssimas: perda do cargo e inabilitação, para o exercício de unção pública, por prazo que pode chegar a dez anos. Ora, se um magistrado houver de responder pela prática da mais insignificante das contravenções, a que não seja cominada pena maior que multa, assegura-se-lhe foro próprio, por prerrogativa de função. Será julgado pelo Tribunal de Justiça, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que ora rejeito, um juiz de primeiro grau poderá destituir do cargo um Ministro do STF e impor-lhe pena de inabilitação para outra função por até dez anos. Vê-se que se está diante de solução que é incompatível como o sistema."
13. A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a questão de fundo sobre a questão da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes de Barros na Rcl 591: "a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que transcende a seara do direito civil A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais."
14. A doutrina, à luz do sistema, conduz à inexorável conclusão de que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da lei de improbidade. O fundamento é a prerrogativa pro populo e


não privilégio no dizer de Hely Lopes Meirelles, verbis: "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados (cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., p. 76).
15. Aplicar-se a Lei de Improbidade, cegamente, pode conduzir à situações insustentáveis enunciadas pelo voto preliminar do Ministro Jobim, assim descritos: a) o afastamento cautelar do Presidente da República (art. 20, par. único. da Lei 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministério Público, a despeito das normas constitucionais que fazem o próprio processo penal a ser movido perante esta Corte depender da autorização por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 102, I, b, c;c o art. 86, caput); ou ainda o seu afastamento definitivo, se transitar em julgado a sentença de primeiro grau na ação de improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos políticos e a perda do cargo: b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso Nacional e do presidente da Câmara dos Deputados nas mesma condições do item anterior, a despeito de o texto constitucional assegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de função em matéria criminal perante o STF (CF, art. 102, I, b) e regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II); c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razão de decisão de juiz de primeiro grau; d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas, de Governador de Estado, nas mesmas condições dos itens anteriores; e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razão de ação de improbidade movida


por membro do Ministério Público e recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens anteriores"
16. Politicamente, a Constituição Federal inadmite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem.
17. A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna inequívoca a total ausência de uma suposta "impunidade" deletéria ao Estado Democrático de Direito.
18. Voto para divergir do e. Relator e negar provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, mantendo o acórdão recorrido por seus fundamentos
Igualmente, a inteligência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL:

APELAÇÃO CÍVEL N. 70022895874
VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
COMARCA DE HERVAL
APELANTE: RUBEM DARI WILHELNSEN
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. INAPLICABILIDADE DA LEI 8.429/92. AGENTE POLÍTICO. SUBMISSÃO ÀS REGRAS DO DECRETO-LEI 201/67. PRERROGATIVA NECESSÁRIA AO PLENO EXERCÍCIO DE SUAS COMPLEXAS FUNÇÕES GOVERNAMENTAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA ENTRE DOIS REGIMES DE RESPONSABILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROCESSAR AÇÃO CUJA SANÇÃO IMPORTA NA PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS E DO CARGO. DELITOS A SEREM APURADOS EM AÇÃO POR CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.Os prefeitos, como agentes políticos e mercê de seus peculiares afazeres político-administrativos, são regidos por normas próprias no que respeita aos delitos de responsabilidade, no caso o Dec-lei 201/67, que impõe severas punições. E não se há de admitir a concorrência entre dois regimes de responsabilidade, um regulado pelo Decreto-lei 201/67, e outro disciplinado pela Lei 8.429/92. Portanto os prefeitos, na qualidade de agentes políticos, submetem-se às regras do Dec-lei 201/67, os agentes públicos às da lei de improbidade. É que os agentes políticos se diferenciam dos agentes públicos, não só em razão de suas atribuições, prerrogativas e responsabilidades, como também pela legislação e pela doutrina do direito administrativo, universalmente aceita. Os agentes políticos, diferente dos demais agentes públicos, diz-se servidores públicos, atuam sem subordinação ou limitação hierárquica. Por isso não podem se submeter a critérios ou procedimentos próprios para a apuração da responsabilidade destes.
Impensável, por isso, sujeitar o agente político à sanção da perda dos direitos políticos e do cargo, até em sede de liminar, por decisão de um juiz de primeiro grau. Se assim pudesse, também poderia fazê-lo com relação ao Presidente da República, ao Governador do Estado, ao Presidente do Senado, da Câmara de Deputados, da Assembléia Legislativa, e, porque não, ao Presidente do Tribunal de Justiça. Por isso o ordenamento jurídico prevê mecanismo próprio de



apuração de sua responsabilidade em sede especial. Decididamente, a apuração dos delitos imputados a esses agentes se submete a meio próprio, em sede própria, apurados por meio da ação por delito de responsabilidade, para a qual é competente o Tribunal de Justiça, não se lhes aplicando a lei nº. 8.429/92.
Ação extinta de ofício por incompetência absoluta do Juízo, por maioria.

Do mesmo modo, a interpretação do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO:

SEXTA CÂMARA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 2006.002.12495
AGRAVANTE: EDSON EZEQUIEL DE MATOS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATOR: DES. FRANCISCO DE ASSIS PESSANHAAGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FORO COM PREVISÃO CONSTITUCIONAL. CASO CONCRETO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 12, III, DA LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DA INICIAL.Os agentes políticos exercem parcela da soberania do Estado e, assim, são diferenciados dos servidores em geral, portanto, estão fora do alcance da Lei nº 8.429/92, porque os ilícitos nela previstos, quando por aqueles perpetrados, encerram delitos de responsabilidade, que são regulados por legislação própria e com foro constitucionalmente estabelecido.

Precedentes do Supremo Tribunal Federal, na Reclamação nº 2.138, julgada na Sessão Plenária de 08.08.2007 e, recentemente, na PET nº 3053, em 13.03.2008.

Ademais, no caso concreto, o pedido tem como fundamento a previsão do inciso III, do art. 12 da Lei n.º 8.429/92 e, assim, somente a demonstração da lesão autorizaria, se fosse o caso, a condenação do agente público ao ressarcimento do erário.

Da mesma forma, não cabem quaisquer outras penalidades, se, além da inexistência de lesividade, o ato se apresenta entre aqueles considerados de "pequeno potencial ofensivo", como no caso vertente.

RECURSO PROVIDO.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2006.002.12495.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Relator.





Finalmente, e no mesmo sentido, o escólio do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO:

PARTES
AGRAVANTE: ANTONIO ROQUE PORTELA DE ARAÚJO - PREFEITO MUNICIPAL DE BOM JARDIM
Advogados(as): RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO , ABDON CLEMENTINO DE MARINHO, WELGER FREIRE DOS SANTOS, RAIMUNDO NONATO RIBEIRO NETO, ANGÉLICA SOUSA PINTO , IGOR LUCAS BRAGA MACHADO E SILVA E OUTROS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO
Advogados(as): RAIMUNDO NONATO LEITE FILHO


RESUMO

Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo interposto por Antonio Roque Portela de Araújo, prefeito municipal de Bom Jardim, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado do Maranhão, na qual é aventada afronta aos princípios da administração pública e na suposta falta, na omissão do réu na qualidade de prefeito municipal , em enviar à Câmara Municipal, no prazo legal, a prestação de contas do município, referente ao exercício financeiro de 2005 e contra a decisão interlocutória proferida pelo MM Juiz da Comarca que recebeu a ação de improbidade.

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMISTRATIVA. INFRAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA. PREFEITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AGRAVO PROVIDO. I - Aos agentes políticos, tais como os Prefeitos, não se aplicam as regras comuns da Lei de Improbidade Administrativa, submetidos que estão a um regime especial de responsabilidade. II - Inadequação do procedimento escolhido no qual se busca imputar ao agente político infração prevista no Decreto-Lei n.º 201/67. III - Extinção do processo sem resolução de mérito por falta de interesse processual do autor, nos termos do art. 267, IV do Código de Processo Civil. Recurso Provido


ISTO POSTO, requer a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse processual do Autor, nas bases do artigo 267 IV do CPC,

JUSTIÇA!




XX- PRELIMINAR DE LITISCONSORCIO NECESSARIO PASSIVO-

I- Podemos asseverar sem dúvidas que face a peça inicial " totalmente fraudada" , no tocante ao procedimento licitatório, o que obriga sem duvidas o litisconsórcio da Comissão de licitação, dos diretores e de todos que partciparam, para responder a presente ação.
II-- Portanto, não existe na petição inicial, quaisquer fundamento da responsabilidade de Lilian sua conduta e nem dos integrantes da Comissão de licitação e dos diretores, pois com fulcro no artigo 3 da Lei 8.429," in verbis" :

"...Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.






III--Não se presta portanto a analogia para modificar a aplicação da lei, dizendo o Juiz o que o legislador não disse porque não quis dizer, porque pretendeu que prevalecesse a regra geral do litisconsórcio facultativo, sendo nula a sentença que o contrário disser:
"Nula, todavia será a sentença que declarar extinto o processo por não ter o autor diligenciado a citação do litisconsorte passivo exigido pelo juiz, ou por não ter acedido em vir para a relação processual o co-legitimado ativo que este, discricionariamente, haja pretendido transformar em litisconsorte necessário." (Cândido Rangel Dinamarco - obra citada, página 214).
IV-O Código de Processo Civil, no art. 47, previu a incidência do litisconsórcio necessário em duas hipóteses: 1) quando a lei obrigar sua formação; e 2) quando "pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes".
V-Sem adentrar nos meandros da discussão sobre a classificação do litisconsórcio necessário, que, para alguns seria gênero das espécies litisconsórcio necessário simples e litisconsórcio necessário unitário, o fato é que as duas figuras encerram natureza jurídica diversa. Enquanto a primeira, o litisconsórcio necessário simples, ou comum,tem como escopo mera conveniência; a segunda, o litisconsórcio unitário, diz respeito à própria possibilidade da prestação jurisdicional. Se por um lado, o litisconsórcio unitário exige uma decisão homogênea para todos os litisconsortes, o litisconsórcio necessário simples (por força de lei), permite tratamento diversificado para os figurantes no polo passivo da ação:
"O mal da redação do art. 47 reside em dar a impressão de que o legislador pensara num litisconsórcio unitário por força de lei, o que resultaria da análise lógica do período. Como já foi destacado todavia (supra, n. 46), essa impressão é errônea, inexistindo no ordenamento jurídico qualquer dispositivo que impusesse o julgamento homogêneo em determinados casos; nem haveria mesmo razão para que o impusesse, quando a relação jurídico-material controvertida comportasse apreciações diversificadas. O confronto do nosso art. 47 com a fonte alemã deixa claríssimo que a intenção do legislador foi a de dar a abertura indicada, o que conduz a interpretá-lo como portador da regra de que o litisconsórcio será necessário quando unitário, e também, quando houver uma disposição de lei impondo a


necessariedade" Cândido Rangel Dinamarco - obra citada, página 197.

VI-Mais uma vez, o grande processualista elucidou a questão:
"O único critério legítimo, resultante da interpretação sistemática dos textos sem desconsiderar a ratio da necessidade, é o que reside nesta máxima: o litisconsórcio será necessário, quando sem a presença de todos os co-legitimados o provimento não puder produzir os efeitos que lhe são próprios" (Destaques do autor) - Cândido Rangel Dinamarco - obra citada, página 184.
ISTO POSTO, na esteira passada em desfile e ao crivo do Nobre Julgador, requer que seja extinta a presente ação, conforme o fundamento retro expendido, nas bases do artigo 267 VI do CPC, e pela inexistência do obrigatório litisconsórcio da comissão de licitação, e a inexistência de litsconsorcio necessário, na forma do artigo 267 VI do CPC.



XXI- PRELIMINAR DE AUSENCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENSENVOLVIMENTO VALIDO E REGULAR DO PROCESSO. indispensabilidade de precedência de medida cautelar de seqüestro, regulamentada no art. 16, IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO- CONDIÇÕES DA AÇÃO.

I-Realmente, esta nova modalidade de atuação do Ministério Público, regida pela Lei nº 8.429, de 02.6.92, visa à coibição de "atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual" (cf. art. 1º).
II-Trata-se, outrossim, de ação cuja utilização vem determinada nos arts. 9º, 10 e 11 desse mencionado Diploma legal, ao estatuir, numa enumeração praticamente exaustiva, quais os atos de improbidade administrativa por ela coibíveis.





III-Ademais, sua propositura condiciona-se à observância do disposto no art. 17, que preconiza a indispensabilidade de precedência de medida cautelar de seqüestro, regulamentada no art. 16, verbis: "A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar".

IV-Daí, por certo, ficar ela sujeita à concorrência dos seguintes requisitos: a)prática de ato de improbidade administrativa, por agente público, servidor ou não, de qualquer das pessoas jurídicas elencadas no art. 1º da Lei nº 8.429/92; b)promoção prévia de medida cautelar de seqüestro na forma estabelecida no art. 16; c) aforamento da ação no prazo de trinta (30) dias, contados da efetivação da medida cautelar: d) petição inicial elaborada nos moldes do art. 282 do Código de Processo Civil.
V-O procedimento a ser adotado é o ordinário, disciplinado também no Código de Processo Civil (mesmo art. 282 e ss.), nele intervindo o Ministério Público como custos legis, quando não seja, ele próprio, o autor.
VI-E a sentença a ser proferida, quando tiver como procedente o pedido formulado na petição inicial, ordenando a reparação de dano verificado, ou decretando a perda de bens havidos ilicitamente, determinará o pagamento ou a reversão dos bens, em favor da pessoa jurídica prejudicada.



VII-E tudo isso evidencia que, a par de sua diferente finalidade, igualmente distinto é o objeto da ação de responsabilidade por atos de improbidade administrativa, ostentando, portanto, peculiaridades que a extremam da ação civil pública.

VIII-Nesse pórtico, presente a indispensabilidade de precedência de medida cautelar de seqüestro, regulamentada no art. 16, verbis:

A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar"


IX- Outro ponto fundamental, in verbis:

6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação


vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001, DOU 5.9.2001 - Edição Extra, em vigor consoante o disposto na Emenda Constitucional nº 32, de 11.9.2001, DOU 12.9.2001)

X- Nesse diapasão, o Autor não fundamentou as razões da impossibilidade de apresentar provas, sequer especificou, tendo em vista que a exigência determina o rito das provas, pois não instruiu a petição inicial conforme determina o artigo 396 do CPC.

XI- Desta forma, não pode pretender após a defesa preliminar, apresentar outras provas e pedidos de juntada de novos documentos, tendo em vista que não fundamentou a razão da impossibilidade de apresentação de quaisquer dessas provas, nem descreveu na petição inicial quais o documentos que pretende usar como prova, o que viola o entendimento do artigo 282 e 17 6 da LIA, e portanto mister a extinção da ação, com base no artigo 267 I-IV-VI do CPC, C/C ARTIGO 301 III E 283 do mesmo codex.






XII- Portanto, a causa de pedir não consta a reparação do dano verificado, o que coloca pá e cal na presente ação, pela impossibilidade do pedido.

ISTO POSTO, na esteira passada em desfile, requer que seja julgada extinta a ação, nas bases da fundamentação, por violação ao artigo 282 -283-301 III-267 IV-I-VI- e artigo 17 6 da LIA, e demais artigos pertinentes a espécie.

XXII- DA INEXIBILIDADE DE CONDUTA ADVERSA ( ARTIGO267, I c.c. o art. 295, VI do Código de Processo Civil)
I- "Guando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito", prescreve o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.
II-A doutrina tem classificado o sistema normativo como correto ou deficiente.




III-Para Karl Engisch, (Introdução ao Pensamento Jurídico, 3.ª edição - Colouste), correto é o sistema que contém preceitos genéricos, que se expressam em conceitos determinados, indeterminados, normativos, discricionários e cláusulas gerais. Deficiente é o sistema imperfeito, incoerente ou lacunoso. Sistema imperfeito é aquele que contém norma colidente com as aspirações de justiça, sendo o sistema incoerente aquele no qual coexistem normas contrárias ou contraditórias e o sistema lacunoso (inacabado), que contém omissões no qual inexiste um preceito que, por razões de ordem axiológica, deveria existir.
IV- Identificado o sistema lacunoso, o intérprete deve preencher as omissões, valendo-se dos processos de integração normativa: a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito e a eqüidade. Não sendo porém identificável omissão, falta ou lacuna na norma, não há que se falar em integração normativa.
V- A lição de Kelsen (Teoria Pura do Direito - 6ª edição - Armênio Amado - página 338) bem ilustra a situação:
"... uma ordem jurídica pode sempre ser aplicada por um tribunal a um caso concreto, mesmo na hipótese de essa ordem jurídica, no entender do tribunal, não conter qualquer norma geral através da


qual a conduta do demandado ou acusado seja regulada de modo positivo, isto é, por forma a impor-lhe o dever de uma conduta que ele, segundo a alegação do demandante privado ou do acusador público, não realizou. Com efeito, neste caso, a sua conduta é regulada pela ordem jurídica negativamente, isto é, regulada pelo fato de tal conduta lhe não ser juridicamente proibida e, neste sentido, lhe ser permitida."
VII-A minuciosa análise da Lei 8.429/92 não autoriza a conclusão da existência de qualquer omissão que pudesse justificar a necessidade de integração da norma.
VIII-De fato, o legislador em nenhum momento previu a incidência do litisconsórcio passivo necessário, não por omissão, mas porque entendeu pela conveniência de facultar o litisconsórcio de acordo com o interesse do caso concreto.
IX-E não seria necessário dizer expressamente que o litisconsórcio poderia ser facultativo, bastando a aplicação das regras do Código de Processo Civil.



X-Assim, na medida em que a lei não impôs o dever da formação do litisconsórcio necessário, regulou negativamente a situação, permitindo que o litisconsórcio, caso existisse, fosse facultativo.
XI-Na Lei de Improbidade não se encontra um dispositivo sequer que ao menos sugira a conveniência de um litisconsórcio passivo necessário, pois o art. 1º da Lei 8.429/92 apenas definiu o âmbito de aplicação de suas sanções:

"Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não contra a administração direta, indireta" (...) "serão punidos na forma dessa lei".

XII- Já o art. 2º traçou o conceito de agente público, enquanto o art. 3º, ao afirmar:
"As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta", apenas apontou os casos em que terceira pessoa poderá, eventualmente, estar sujeita às sanções pelo ato de improbidade.




XIII-A redação é clara e não comporta dúvidas, sendo certo que ao dizer "as disposições são aplicáveis" previu o legislador uma possibilidade de submissão à norma o que não poderia ser interpretado como um dispositivo de ordem processual, que estaria obrigando o terceiro a integrar o polo passivo da demanda

XIV_Diante de tais considerações, impossível falar-se também em interpretação extensiva, vez que esta "não faz senão reconstruir a vontade legislativa existente para a relação Jurídica que só por inexata formulação parece à primeira vista excluída" (Limongi França - Da Aplicação ou Integração do Direito - Revista Justitia - volumes 30 e 31).

XVI-Não é razoável supor que quase 30 anos depois da Lei de Ação Popular, (Lei 4.717/65), quando a doutrina já havia dissecado o referido texto legal e a experiência de sua utilização já estava analisada na jurisprudência, o legislador tenha se esquecido de aproveitar o modelo do litisconsórcio passivo necessário para a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).







XVI-E tal suposição cai por terra quando, em interpretação sistemática, na análise do texto legal, constata-se que quando assim o quis, o legislador instituiu a figura de um litisconsórcio necessário que figurava na antiga redação do art. 17 § 3º:

"No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada integrará a lide na qualidade de litisconsorte".

XVII-A apreciação da mens legis bem revela o motivo pelo qual a lei não foi omissa ao não instituir o litisconsórcio passivo necessário, mormente se cotejada com a lei de ação popular, para a indevida integração.
XVIII-Dispõe o art. 6º da Lei 4.717/65:

"A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo".

XVIII-A primeira constatação que se tem é a de que, nesse caso, o legislador afirmou a incidência do litisconsórcio necessário, valendo-se de expressão que explicita o caráter processual do dispositivo: "A ação será proposta contra"; ao invés de optar por fórmulas para simplesmente identificar o âmbito de incidência da lei, como: "serão punidos na forma desta lei" ou "as disposições desta lei são aplicáveis".
XIX-Aliás, sempre quando há a incidência de litisconsórcio necessário por força de lei, a norma, utiliza-se de mandamento de caráter processual, consonante pode ser percebido nos artigos 942 do CPC, disciplinando a ação de usucapião: "O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo bem como dos confinantes..." (grifado); e 10 § 1º do mesmo estatuto processual: "Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:" (grifado).

A ratio do litisconsórcio necessário na ação popular:
XX-A análise comparativa dos dois textos legais (Leis 4.717/65 e 8.429/92), explicita diferenças substanciais que justificam o litisconsórcio passivo necessário na primeira e afastam na segunda.


XXII-Enquanto na ação popular o cidadão amiúde tem em mãos apenas elementos de constatação do possível ato lesivo, sendo a prova amealhada e construída durante o processo de conhecimento, em juízo; o Promotor, quando autor da ação de improbidade, pode valer-se do inquérito civil, assim como a Administração tem em mãos o procedimento administrativo (arts. 14 e 15 da Lei 8.429/92), instrumentos capazes de proporcionar um juízo de valor sobre a prova e a responsabilidade de cada um dos envolvidos no ato.
XXIII-Assim, se na ação popular o autor não tem muitas vezes condições de inferir com maior precisão a prova do ato, mais seguro revelou-se a necessariedade do litisconsórcio passivo entre todos aqueles que, em tese, estejam de alguma forma envolvidos com a causa ou as conseqüências do ato lesivo, com o objetivo de assegurar o sucesso da própria ação, maisespecificamente do pedido mediato de ressarcimento do dan
XXIV- A matéria foi bem analisada por Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior in Improbidade Administrativa - Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público (Atlas - 4ª edição - páginas 22/23):



"se bem que a Carta Magna e as leis ordinárias lhe deferiram vasta gama de possibilidades fiscalizatórias, o povo defronta com extrema dificuldade para concretizá-las, deduzindo-se a um componente apenas topológico do Estado, isto é, um espectador impotente de aconteceres ilegais." (...) "porque o processo não é simples, demandando aptidão técnica e recursos que, efetivamente, não estão ao alcance de pessoas e entidades desprovidas de uma estruturação adequada e advogados especializados. As ações populares quase sempre redundam em insucesso pela escassez de comprovação técnica das irregularidades que intentam debelar ou por assistência jurídica deficiente"
XXVI-O resultado do insucesso a que se referiram os autores, em outras palavras, traduz exatamente o que foi dito acima: por faltar-lhe instrumentos para amealhar provas, a ação popular é muitas vezes usada como meio de investigação, o que justificaria o litisconsórcio necessário; não sendo porém o que acontece na ação de improbidade, quando os legitimados ativos dispõem do inquérito civil e do procedimento administrativo.

Prosseguem os autores na página 151:
"É lícito conceber o inquérito civil como um complexo de estratégias operacionais de investigação, destinado à consolidação de um diagnóstico positivo ou negativo sobre atos de improbidade administrativa e sua autoria, bem como de sua eventual subsunção à legislação" (grifado).

XXVII-Não teria o inquérito civil ou o procedimento investigatório nenhuma razão de ser se mesmo diante da constatação de que determinada pessoa não praticou ato de improbidade, ou que sua conduta não está submetida à lei de improbidade, prevalecesse a obrigatoriedade de inclui-la no polo passivo da ação.
XXVIII- E arrematam os ilustres doutrinadores, consignando citação de Rodolfo de Camargo Mancuso (obra citada, página 152):
"Segundo entendimento do insigne Ministro do STF, Dr. José Celso de Mello Filho, em parecer proferido sobre o projeto de lei que se converteu na Lei Federal nº 7.347/85, quando Assessor do Gabinete

Civil da Presidência da República, com o inquérito civil frustra-se a possibilidade, sempre eventual, de instauração de lides temerárias`".

XXIX-Outro aspecto importante diz respeito ao fato de, para o aperfeiçoamento do ato de improbidade, exigir-se a presença de um elemento subjetivo, qual seja a própria improbidade, traduzida na desonestidade, má fé que reveste a conduta do agente.
XXX-Ocorre que, o elemento subjetivo pressuposto do ato de improbidade pode não estar necessariamente presente quando da prática daquele ato que enseja ação popular, pois uma situação que bem exemplifica a hipótese diz respeito ao ato daquele prefeito de estância turística, que determina a construção de obra de alvenaria em um parque municipal, e vê-se sujeito passivo de uma ação popular por dano a bem de valor turístico.
Ainda que tenha o alcaide agido com a melhor das intenções, sem qualquer má fé, o pedido poderá ser julgado procedente, caso se constate o efetivo prejuízo ao patrimônio turístico, anulando-se o ato.



Imagine-se, por outro lado, a hipótese daquele prefeito ímprobo que determina a abertura de uma avenida que liga o nada a lugar nenhum aos olhos do interesse público, mas, em evidente conveniência pessoal, liga sua residência diretamente à sua fazenda.
Como taxar de ímprobos meia dúzia de pequenos proprietários rurais, casualmente beneficiados com a avenida, que tiveram por isso seus imóveis tremendamente valorizados, sem que tivessem qualquer participação na conduta do administrador? (Exemplo análogo é citado por Rodolfo de Camargo Mancuso in Ação Popular - RT). A considerar-se a imposição do litisconsórcio passivo necessário, teriam eles que, obrigatoriamente, figurar no polo passivo da ação de improbidade, já que o art. 3º prevê inclusive a possibilidade do benefício indireto, sob qualquer forma.
Concluindo, não há na lei de improbidade qualquer dispositivo que sugira a incidência de um litisconsórcio passivo necessário, não porque tenha ocorrido omissão do legislador, mas exatamente porque, diante das peculiaridades da ação de improbidade, havia a conveniência, e, porque não dizer, imperiosidade que o litisconsórcio passivo fosse meramente facultativo e o legislador, por consciente vontade não inseriu qualquer dispositivo tornando necessário o litisconsórcio



ISTO POSTO, na esteira passada em desfile e ao crivo do Nobre Julgador, não existe na conduta das peticionarias a subsunção ao inicio do ato, previsto no núcleo da ação de improbidade, portanto, caracteriza INEXIBILIDADE DE CONDUTA ADVERSA ( ARTIGO267, I c.c. o art. 295, VI do Código de Processo Civil), requer a extinção do feito
JUSTICA!


XXXII- DO MÉRITO
I- " Concessiva vênia",em primeiro lugar o Autor não foi claro e tampouco objetivo em descrever e discriminar a conduta ilícita de Lilian de Oliveira Lisboa.
II-Em segundo lugar porque não se deu ao trabalho de indicar quais folhas forem colecionados documentos que danam respaldo às alegações de participação na conduta ilícita de cada um dos co-requendos, por disciplicência ou por simples inexistência de documentos que realmente pudessem elucidar tais alegações.
III- O núcleo da petição inicial fundamenta que a Tomada de preços 002/2001, foi totalmente fraudada , entretanto, não descreve de que forma foi realizada a fraude.



IV- A peça inicial não descreve as fases da Licitação, como já sabemos existe uma Comissão de Licitação e demais integrantes, portanto são (08) oito pessoas, e se foi totalmente fraudada, atinge todos que participaram do processo licitatório, entretanto, nos autos não existe a descrição da conduta ilícita de cada um, natimorta a ação.
IV- Outro fato,e que a peça inicial sustenta que as condições direcionadas e impostas dolosamente no Edital, a mando do ex-Prefeito, no escopo de frustar o caracter competitivo da licitação, o que novamente exige que a Comissão de licitação e demais integrantes do processo licitatório agiram em conformidade com a conduta do ex-prefeito, ou seja com dolo, não existindo a descrição da conduta de cada um, natimorta a ação.
V-No tocante a publicação da Tomada de Preços em jornal o Paraná, e não no Jornal Oficial, e isso caracteriza a conduta de frustar o caracter competitivo da licitação, isso não pode ser aceito, pois todos os Municípios publicam seus atos nesse, jornal, premissa invalida.






VI-A alegação que tais cargos, não se verifica as contrações de fomento e a execução de projetos, e porque o processo licitatório esta incompleto, mas as folhas 425, demonstra os objetivos do programa qualidade na Educação, o de fls 429, Saúde Cada Vez Melhor, o de fls. 433 o projeto Desenvolvimento Social, as fls. 390 a prestação de contas e as fls., 392 perecer dos auditores indepedentes.
VII- Não existe lógica nos documentos juntados, pois o procedimento 08/2005, primeiro volume contem um relatório de auditoria, que na realidade colheu dados de outras ações e do próprio relatório do TCE/PR juntado as fls. 176 e seguintes, constando ás fls 177 que o referido relatório não poderia ser divulgado, demonstrado serem provas emprestadas, sem pedido na inicial, e que tal prova não é prova, caso a inicial seja aceita será movida incidente de desentranhamento de provas ilegitimas.
VIII- Junta contrato de prestação de serviços entre o IBIDEC e Apoio Consultoria S/C, mas na causa de pedir não requer a nulidade do referido contrato, nem consta na petição inicial na parte passiva, (fls.116/117), o mesmo ocorre (fls.119)-(120)-(121), sem existir na inicial qual a conduta ilícita de Lilian e dos demais.




IX- Não existem provas de soburdinação entre todos os empregados do IBIDEC e os agentes do Município , pois descartada a relação funcional, portanto conduta licita, pois não encontrei provas de subordinação!
X- Não existe provas da conduta de disfarçar atos de admissão de pessoal no serviço publico, através do IBIDEC, e muito menos que o processo licitatório foi totalmente fraudado, e muito menos contração irregular, não estando caracterizada a conduta no artigo 10 caput e incisos VIII e XI da Lei 8.429/93.
XI- A primeira imputação e do artigo 10 inciso VIII-, no caso seria no núcleo do verbo frutar a licitude de processo licitatório.
XII´- Não se enquadra o tipo do inciso VIII do artigo 10, pois inexiste nos autos a descrição da conduta ilícita de Lilian de Oliveira Lisboa, e da Comissão de Licitação, e dos pareceres e ofícios do Diretor de Finanças e do Diretor Administrativo, mesmo porque presente a PRECARIEDADE, pois sobrevindo a extinção do convênio firmado entre o município e a União Federal, será rescindido o contrato mantido entre o município e o IBIDEC , que era pelo prazo de 4 anos, portanto, seria dispensado o empregado.







XIII-Substitutividade: os empregados do prestador de serviço executam trabalhos peculiares, destinados a beneficiários específicos, conforme estipulação contida no contrato firmado com o município e nos regulamentos editados pelo governo federal; a execução prescinde da participação de servidores do município; há, certamente, a presença de servidores, mas na condição de fiscais e não de executantes; inexistente, pois, a figura da "substituição de servidores e empregados públicos"

Remuneração: não há equivalência remuneratória entre os empregados do prestador de serviço e os servidores municipais investidos em funções semelhantes.
XIV- ORA! como poderia o Município realizar Concurso Publico e depois de 04 anos, quem arcaria com os encargos, ou existe concurso publico provisório!
XV- Lilian de Oliveira Lisboa, não praticou nenhuma conduta ilícita que se amolde ao inciso XI do artigo 10 da LIA, e muito menos ao caput, pois inexiste na petição qual a imputação, no núcleo do artigo 10 da LIA, ou a peticionaria tem que advinhar!
XVI- Não existe nos autos prova de dano ao erário, e o pedido de nulidade dos contratos de trabalha não constam do pedido e da causa de pedir, entretanto pretende o Autor também ressarcir de valores dos encargos e salário, traz a questão já avençada da impossibilidade jurídica do pedido.



XVII- Lilian de Oliveira Lisboa não realizou e nem deu causa a pagamentos de verbas indevidas, pois agiu de forma legal, e portanto não existe perda patrimonial para a administração publica, e nem as cofres públicos, ou pretende o Autor de forma ilegal realizar o enriquecimento ilegal do Município, pois os serviços foram prestados.
XVIII-Preconiza o § 6º do art. 17 da Lei 8.429/1992 que a ação de improbidade "será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas". O § 8º do mesmo artigo autoriza o juiz a rejeitar a ação em três hipóteses: "se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita".
XIX-calha a lição de Waldo Fazzio Júnior:

"É salutar ter em mente que não se presume culpa (dolo ou culpa) para caracterização de conduta ímproba, no art. 10. Para a Lei nº 8.429/92, só é ímprobo quem quer improbidade ou, se não a deseja, atua sem prever (quando devia prever) que seu agir ou não-agir pode produzir desfalque ao erário. Por igual, dolo e má-fé não existem sem comprovação substante. Posto que não presumidos, na medida em que juridicamente patológicos, reclama demonstração cabal


xx- Cabe o alerta sempre bem-vindo de Carlos Maximiliano [Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1933, pág. 282, referência fornecida pelo autor]:
"
Todas as presunções militam a favor de uma conduta honesta e justa: só em face de indícios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com propósitos cavilosos, intuitos contrários ao Direito, ou à Moral."
(Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007, págs. 82 e 83.)


XXI-
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 9.429/92, ART. 11. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92. Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21, I, da citada Lei.
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa. (Destacou-se.) 3. Recurso especial provido." (REsp 604151, 1ª Turma, Relator o Ministro José Delgado, DJ de 08.06.2006, pág. 121.)



XXIII- O Autor não descreve a conduta de Lilian de Oliveira Lisboa, nem consta nos autos que a mesma participou de quaisquer ato de improbidade, não existe acusação que a mesma praticou ato de improbidade, somente que o IBIDEC foi beneficiário dos atos praticados pelos requeridos agentes públicos.
XXIV- A assertiva que os termos de parceria são nulos, ilegais e ímprobos, não pode ser aceito e nem chancelado pelo Poder Judiciário, meras alegações, não são provas.

XXV- Nessa seara, preconiza o § 6º do art. 17 da Lei 8.429/1992 que a ação de improbidade "será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

XXVI- No pedido o Autor requer a produção de provas, consistente em depoimentos pessoais dos Requeridos, ouvida de testemunhas, pericial e juntadas de novos documentos, pecando o Autor, pois não fundamentou a razão da impossibilidade de apresentação dos novos documentos, e qual a pericia que pretende, e quais as testemunhas que pretende arrolar, pois não existe justificativa, não podendo ser emendada.
XXVII- O pedido requer somente a nulidade dos Termos de Parceria, e não do procedimento licitatório, anula-se os termos de Parceria, mais a licitação permanece válida, ou seja requer a nulidade do acessório e não do principal.







ISTO POSTO, na esteira das ponderações axaustivamente passadas em desfiles e ora submetidas ao crivo deste Nobre Juiz, requer, a mercê do douto adminísculo, sejam acolhidas as razões, - quaisquer que sejam- postas em sede de preliminares:a) prescrição b) inadequação via eleita c)impossibilidade jurídica do pedido d)nulidade do inquérito civil e) exercício regular de direito f) narração dos fatos não decorrem da conclusão g) de inexistência de pedido de prova emprestada h)preliminar de ausência de pressupostos e constituição valida i)inexibilidade de conduta adversa j)litisconsorcio necessário l) de inexistência de correlação da petição inicial e a causa de pedir pedido m)falta de interesse de agir´, carcterizando a plena carência de ação, emconformidade com o artigo 326 do CPC, para que seja rejeitada a ação pela: inexistência do ato de improbidade, improcedência da ação ou inadequação da via eleita, , e finalmente no mérito, o Autor não foi claro e tampouco objetivo em descrever e discriminar a conduta ilícita de Lilian de Oliveira Lisboa e do IBIDEC, bem como não se deu ao trabalho de indicar quais folhas forem colecionados documentos que podem dar respaldo às alegações de participação na conduta ilícita de cada um dos co-requendos, por disciplicência ou por simples inexistência de documentos que realmente pudessem elucidar tais alegações, e portanto improcedentes os pedidos e causa de pedir que seja


rejeitada a ação pela: inexistência do ato de improbidade, improcedência da ação ou inadequação da via eleita, na forma do artigo 8 17 da LIA, c/c artigo 283 CPC, julgando improcedente a presente Ação de Improbidade,

Outrossim, requer a produção de todas as provas em direito admitidas, testemunhal, pericial e documental.

A condenação do Autor em honorários advocatícios, e do Município tendo em vista que requereu ás fls. 1823 ser admitido como litisconsorte, bem como em custas judiciais na base usual de 20% do valor dado a causa

p. deferimento
De Curitiba para Palotina, 27 de Novembro de 2.009.


Marcos Aurélio Mathias D Ávila
OAB/PR

Antonio Jose da luz Amaral Filho
OAB/PR 3.217




Por DR.MARCOS AM DAVILA


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