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defesa preliminar

Por MARCOS AURELIO MATHIAS D AVILA
ANTONIO JOSÉ DA LUZ AMARAL FILHO
MARCOS AURÉLIO MATHIAS D"AVILA
SAMUEL DE SOUZA RODRIGUES
ADVOGADOS
___________________________________________________

EXCELENTISSIMO.SR. DOUTOR
JUIZ DE DIREITODA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PIRAGUARÁ-PR.


" O processo criminal é o que há de mais sério no mundo.Quero dizer: tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica; nada de suposto, nada de anfibiológico, nada de ampliável acusação positivamente segura: banida a analogia, proscrito o paralelismo assente o processo exclusivamente sobre a precisão morfológica legal, e esta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas. " ( sic carrara apud" O Direito Penal Militar nos casos concretos"- Min. Romero Neto).

Ref: Autos nr.2006.000345-3
JOÃO HENRIQUE FERREIRA DE OLIVEIRA, já qualificado, por seus advogados "in fine" assinados, com fulcro no art. 5 XXXIV, "a" da CF/88, c/c o art.38 da Lei 10.409/2002 e em nome do devido processo legal, mercê do doutos venerandos adminículos de Vossa Excelência, vem ofertar

DEFESA PRELIMINAR



Concessiva Vênia, com a pretensão acusatória posta neste feito, improcedentemente , pelo nobre órgão do Ministério Público Estadual, consoante a denúncia (fls. 33/35), destes autos.

PROLEGÔMENOS NECESSÁRIOS

O advogado, afirmou Shakespeare, deve ser destemido e elegante", por sua vez Cícero dizia: "o foro é um viveiro de honras", mas acrescente-se; um cipoal de melindres e susceptibilidades!

Mas de particular,não é menos verdade, que ao advogado criminalista, atua, por outro lado, em uma das mais angustiantes, penosas e excitantes de todas as áreas da profissão: A advocacia criminal!!!

I-
I-DA RESENHA PRELIMINAR

I-I - Ab ovo, a r. denuncia foi proposta nas cominações do artigo 12 "caput", da Lei 6.368/76 , in verbis:

1ª Primeiro Fato

"...No dia 27 de março de 2.006, por volta das 15:55 horas, nas dependências da Colônia Penal Agrícola, nesta cidade e foro Regional de Piraguara, o denunciado JOÃO HENRIQUE FERREIRA DE OLIVEIRA, livre e voluntariamente, com animus de traficar, ciente da ilicitude de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal, trazia consigo, para fornecimento a terceiros, aproximadamente 520 gr.(quinhentas e vinte gramas) da substância entorpecente cannabis sativa líneo, popularmente conhecida como maconha, prensada e acondionada em um





" Em data não precisada nos autos, mas persistindo até à presente data, nesta Capital, os denunciados Jerfferson Luiz Carriel Rodrigues e Claudemir Teodoro da


Silva, previamente ajustados e em unidade de desígnios, com vontades livres e cientes da reprovabilidade de suas condutas, associaram-se com o fim precípuo de praticar crime de trafico de substância entorpecente, crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/76, consistente na venda e fornecimento de substância entorpecente para viciados na região de Curitiba, de forma reiterada.."

II- No tocante ao primeiro fato, a peça acusatória tem como base a informação da Policia Federal ( relatório), entretanto, não existe quaisquer indicio ou prova da existência da alegada associação, o que existe é informações policias sem quaisquer prova, informações fundadas em entendimento próprio, não contendo nenhum elemento que foi efetiva a venda e fornecimento de substância entorpecente para viciados na região de Curitiba, de forma reiterada, data vênia.

III- Ex radice, subjetivamente transcrevemos o depoimento policial do Condutor Luiz Fernando Amaral Ferreira, que declara, in verbis:

" Que, as vigilâncias demonstraram que Jefferson e Claudemir freqüentavam o apartamento e saiam rapidamente, confirmando a suspeita que era somente um ponto de venda de droga .."




IV- Então os Policias Federais, mediante as vigilâncias tinham pleno conhecimento que Jerfferson e Claudemir frenquentavam o apartamento e saiam rapidamente, não informando se era pé ou de veículo, que horário, qual data, ou provas que confirmassem essa suposição, e nada fizeram: não abordaram, não revistaram, não filmaram, ou qualquer outro meio, pois poderiam então prender os denunciados, e então provar a alegada associação, não o fazendo e esperando desde do inicio da investigação, (13/04/2004), até da data da expedição do mandado de busca ( 05/05/2005), portanto a mais 20 vinte dias, tempo suficiente para obter provas, o que não foi realizado, não podendo apenas a declaração dos policias, isoladamente, sem outras provas autorizar por presunção a existência uma sociedade criminosa estável, bem como a não caracterização da convergência de vontades para a pratica do crime de tráfico, faltando o elemento subjetivo do tipo " dolo específico", conforme o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS TRÁFICO DE ENTORPECENTES.CRIME DE ASSOCIAÇÃO.INEXISTENCIA DE IDENTIFICAÇÃO DAS PESSOAS ENVOLVIDAS NO VÍNCULO ASSOCIATIVO.ATIVIDADE.
O crime de associação, previsto no art. 14, da Lei de Tóxicos, caracteriza-se pela necessária participação, não eventual, de pelo menos duas pessoas perfeitamente



identificadas, com vistas ao tráfico de entorpecentes, ainda que não se concretize.
È inepta a denúncia que não descreve, dentre outras circunstâncias, o vínculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas, Hábeas Corpus concedido".(STJ, 6ª T., HC 11.440/RJ, rel.Min.Vicente Leal, v.u, DJU 19.02.2001, seção 1, p.245).

V- Em cataratas os nossos pretórios decidem :

RT 742/615- 745/539- 759/600-779-571- 789/565-806/683- JTJ -207/303- 209/284-263/507- .

VI- Neste pórtico, a r. denuncia não tem condições mínimas de provar a Autoria do postulante, somente em presunções, mais sem nenhuma prova que o postulante tinha conhecimento que a droga estava no aludido apartamento, e a prova do alegado, é que o mesmo não possuía a chave da porta do meio, (corredor), que estava fechada, e a droga se encontrava no quarto, tanto que precisou de um chaveiro para abrir a referida porta, e foi preso fora do apartamento, e nada ilicito foi encontrado em seu poder, então falta uma das condições da ação penal, a Autoria, data vênia, in verbis:







Ementa 97239 - EMENTA OFICIAL: - SOMENTE A CERTEZA PODE AUTORIZAR A EDIÇÃO DE DECRETO CONDENATÓRIO. CONDENAR UM POSSÍVEL DELINQÜENTE É CONDENAR UM POSSÍVEL INOCENTE (NÉLSON HUNGRIA, COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL, 1981, VOL. V, PÁG. 65). - NÃO PODE HAVER CONDENAÇÃO SEM PROVA PLENA DO CRIME E DE SUA AUTORIA. INDÍCIOS, AINDA QUE VEEMENTES, DESAUTORIZAM-NA (REV. TRIBS., VOL. 181, PÁG. 89).
* * *
Recurso : APELAÇÃO Processo : 1082147 / 8 Relator : CARLOS BIASOTTI
Órgão Julg.: 15. CÂMARA Votação : VU
Data : 26/03/1998 Publicação :



VII- No tocante ao segundo fato, não existem provas suficientes que o postulante tinha em depósito a referida droga, para fins de comercialização, não estando provada a Autoria, na trajetória do iter criminis percorrido, mesmo sendo crime de mera conduta, portanto, faltando uma condições da ação, data vênia.


VIII- No mesmo sentido, também não existem provas que as armas apreendidas pertenciam ao postulante, pois não foram encontradas em seu poder, portanto, não existe Autoria, condição da ação Penal.

IX- A jurisprudência pátria já averbou:




"A denúncia deve ser minuciosa, explícita para que a defesa tenha oportunidade de enfrentar todos os ângulos da acusação." (TJSP - Câms. Conjs. Crims. - H. C. 70.303 - Rel. J. B. de Arruda Sampaio - j. 16/05/1961 - RT 317/64)
E, também:
"A denúncia fixa os têrmos da acusação e ela mesma deve indicar os fatos que imputa ao acusado. Este não pode ir buscar ALIUNDE, em outros elementos, o conteúdo da acusação que lhe é feita." (sic. STF - in RHC nº 48.283, 1ª T., Rel. Min. Aliomar Baleeiro)

E vai mais longe:
"Assim fosse, e em qualquer denúncia para dar-lhe validade, bastaria a acusação dizer que se reportava ao relatório da autoridade policial, nada mais acrescentando. A lei, porém, não quer que isso ocorra, daí disciplinou a feitura da denúncia, que pode ser resumida, mas deve, para atender ao


princípio da lealdade processual e do contraditório, descrever sempre o fato que imputa ao acusado e do qual este deverá se defender." (RT 57/389 - in Rev. D. Penal - v. 04/126 - Ed. Borsoi - grifaram-se palavras)
Aliás, é da jurisprudência pátria:
a) Sem uma prova, plena e eficaz da culpabilidade do réu, não é possível reconhecer a sua responsabilidade penal (TACRIM-SP - 1ª C. Criminal - Ap. 68.507 - "Julgados TASP" IV/31); e
b) Ainda que o réu seja considerado "mau elemento", não pode ser condenado com apoio exclusivamente na prova do inquérito (TRACRIM-SP - 4ª C. Crim. - Ap. 17.775 - RT 418/275).

X-A sabedoria dos julgadores nos Tribunais Pátrios dita:
"A prova para uma condenação, principalmente quando se trata de penas extremadas, há de ser como o véu dágua, que se escoa ao longo de um paredão


granítico: cristalina, pura, constante... Ela deve ser una, indivisível, convincente, por si mesma, para, ungida pelos óleos sagrados ficar a salvo de quaisquer influências que não sejam a da verdade Verdadeira ". (sic. STM - AC 38.561, Rel. Min. Jacy Guimarães Pinheiro - in "Jurisprudência Criminal" - Heleno Cláudio Fragoso, v. 2, 3 ed., p. 447, destacaram-se palavras)
XI- O eminente Ministro Alcides Carneiro, do STM, relatando a apelação criminal nº 39.012, assentou:
"A prova, para autorizar uma condenação, deve ser plena e indiscutível, merecendo dos julgadores o maior rigor na sua apreciação, mormente quando se trata de testemunhas marcadas pela dúvida e pela suspeição geradas pelo interesse em resguardar situações de comprometimento pessoal." (sic.)
XII- Na apelação criminal nº 38.770, da mesma Corte, tendo como relator o eminente Ministro Waldemar Torres da Costa, registrou-se:
"Não havendo prova escorreita de dúvida, NÃO SE JUSTIFICA A CONDENAÇÃO." (sic.)


XII-Já o Tribunal de Alçada da Guanabara, na apelação criminal 7.822, da qual foi relator o eminente Juiz Jorge Alberto Romero, consignou:
"Sem a certeza total da autoria e da culpabilidade não pode o juiz criminal proferir uma condenação." (sic.)

XIII- Não existe prova material e muito menos a autoria dos crimes elencados na r. denuncia, sendo a referida conduta atípica, não culpável e nem antijurídica, no pórtico do artigo 39 I da Lei 10.409/2002, data vênia.

XIV-- Com efeito, tendo em estima o principio do devido processo legal que domina o sistema acusatório nos regimes democráticos, não é possível aceitar a hipótese de motivação implicita , máxime em se tratando de imputação de crime grave cujo efeito principal da sanção atinge a liberdade do cidadão. O Estado Juiz. Por força da consagração constitucional do principio referido, esta obrigado a dizer- expor fundamentadamente- razões fáticas e jurídicas que autorizam a atuação do jus puniendi .

XVI- Disso, na voz erudita de BETTIOL ( Instituzioni di Diritto e Procedura Penale, 1996,p.220), é fruto e resultado de uma delicada operação lógica que o juiz deve manifestar por escrito, a fim de que o raciocínio por ele seguido possa ser controlado sob o aspecto de sua impecabilidade.



XVI- A condenação, dizem os doutos em matéria penal, há de se fundar na certeza das prova. E a certeza é aqui- como falava Vico- " a consciencia dubitanti secura" (sic). Tem de fundar-se em dados objetivos, indiscutíveis, de caracter geral que evidenciem o delito e a autoria ( SAUEL, Grundlagem dês Prozessechchts, 1992, 75) sob pena de conduzir tão somente a " íntima convicção" data vênia.

XVII-A sentença penal não pode confundir " certeza" com " crença" !

XIX- O livre convencimento do juiz, quando ausente a certeza da prova, sem o concurso de dados objetivos de justificação legal, quase sempre atraiçoa no espírito as forças que o induzem a ser certo e aí, no lugar da " certeza", há apenas a " crença".

XI- Se a prova não for certa, inrespondivél, quanto a conduta do agente, a absolvição se impõe. Ademais, não basta para condenar, segundo os Doutores da ciência penal, a alta probabilidade, que é apenas um Juízo de " incerteza da mente", face a determinada realidade.

Diante do exposto, mercê das luzes esclarecedoras de Vossa Excelência, requer que seja acolhida qualquer das razões colocadas em sede de defesa preliminar, para que não seja recebida a r. denúncia, vencida esta etapa requer a produção das provas no pórtico da materialidade e autoria, finalmente a realização de exame de dependência toxicológica, não indicando testemunhas de defesa, concordando com as arroladas pela acusação, tudo como obra da mais urgente e esperada

JUSTIÇA!

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MARCOS AURÉLIO MATHIAS D AVILA
OAB/RJ 129.052

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ANTONIO JOSÉ DA LUZ AMARAL FILHO
OAB/PR 3.217




Por MARCOS AURELIO MATHIAS D AVILA


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