TRIBUTÁRIO

Reforma do ISS (LC 157/2016): tributação de novas tecnologias e combate à guerra fiscal entre os Municípios


 

A Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016, implementou polêmicas alterações na regulação do Imposto sobre Serviços (ISS), dentre as quais sobressaem a expressa autorização para a tributação de novas tecnologias; e o combate à guerra fiscal entre os Municípios, com a fixação de alíquota mínima e a responsabilização dos governantes pela sua inobservância.

 

Tais alterações foram feitas à Lei Complementar nº 116/2003, que estabelece normas gerais para a cobrança do imposto e veicula, em anexo, uma lista especificando os serviços tributáveis pelos Municípios.

 

No que concerne aos serviços ligados às novas tecnologias, a LC nº 157/2016 modificou a lista anexa à LC 116/2003 em três aspectos, a saber:

 

i) autorizou a tributação do serviço de computação em nuvem (cloud computing), ao conferir a seguinte redação item 1.03: “Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres”;

 

ii) dispôs que a elaboração de programas de computadores e de jogos eletrônicos pode sofrer a incidência do ISS “independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres” (item 1.04); e

 

iii) incluiu o item 1.09, pertinente aos serviços de streaming, como aqueles do Spotify e do Netflix, nomeadamente os serviços de “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS)”.

 

Questiona-se a constitucionalidade da inclusão de tais itens na lista anexa à LC 116/2003, com supedâneo na alegação de que não se trataria de prestação de serviços (materialidade possível do ISS). E questiona-se, em particular, a legitimidade das leis municipais editadas ainda antes da sanção presidencial ao projeto da LC 157/2016, a fim de serem aplicadas no corrente ano, como se verificou em Porto Alegre.

 

Dessas questões nos ocuparemos com vagar em outra oportunidade, limitando-nos, por ora, a noticiá-las. No que segue, analisaremos com atenção as medidas voltadas a inibir a guerra fiscal entre os Municípios, que têm gerado significativa controvérsia.

 

As críticas não são dirigidas propriamente às disposições tributárias da LC 157/2016, que consistem no estabelecimento da alíquota mínima de 2% e na vedação à concessão de benefícios fiscais no âmbito do ISS (art. 2º, que introduziu o art. 8º-A na LC 116/2003). Tais disposições encontram respaldo no art. 156, § 3º, I e III, da Constituição da República e já haviam sido adotadas, em caráter transitório, pela Emenda Constitucional nº 37/2002, ao dispor que, enquanto não editada a lei complementar exigida pelo art. 156, § 3º, os Municípios deveriam observar a alíquota mínima de 2% e não poderiam conceder isenções, incentivos e benefícios fiscais que implicassem, direta ou indiretamente, a sua redução. Nesse aspecto, a LC 157/2016 apenas foi mais precisa e abrangente, passando a considerar a carga tributária efetiva (e não mais a mera alíquota nominal), de modo que benefícios como a concessão de crédito presumido não possam burlar sub-repticiamente o patamar mínimo de 2%. Na sua dicção, a vedação abrange a “concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput [2%]” (art. 8º-A, § 1º, da LC 116/2003, na redação dada pela LC 157/2016).

 

As críticas, dizíamos, centram-se nas consequências estabelecidas para a inobservância dessas disposições, com a redução da carga efetiva do ISS a patamar inferior a 2%.

 

São duas as consequências. A primeira aplica-se apenas à hipótese em que o tomador ou o intermediário esteja localizado em Município diverso daquele em que está sediado o prestador do serviço (situação que viabiliza, no plano econômico, a guerra fiscal entre os Municípios). Consiste na cominação de nulidade para a lei ou o ato municipal ou distrital que desrespeite a alíquota mínima, implicando o direito do prestador do serviço à repetição do valor efetivamente pago, a fim de suprimir a arrecadação oriunda de benefícios ilegítimos e, assim, a atratividade da competição fiscal entre os Municípios. E a segunda, de questionável legitimidade, consiste na caracterização de ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/1992.

 

Deveras, a LC 157/2016 incluiu a Seção II-A e o art. 10-A na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), tipificando os “Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário”, nos seguintes termos: “Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.” As sanções aplicáveis estão previstas no inciso IV do art. 12, consistindo em “perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido”.

 

Trata-se de sanções draconianas, que seriam improváveis no âmbito estadual – e impensáveis no federal –, evidenciando descaso para com a autonomia municipal e, em particular, com os governantes dos Municípios. Cogitar-se-ia, por exemplo, de cassar os direitos políticos de governadores que simplesmente mantiveram benefícios unilaterais do ICMS, no contexto da guerra fiscal entre Estados?

 

Verifica-se afronta ao postulado da razoabilidade e à autonomia municipal, em particular, na configuração de ato de improbidade administrativa pela mera omissão em revogar benefícios financeiros ou tributários. Como podem Prefeitos e Vereadores perder a sua função pública e os seus direitos políticos, além de ter de arcar com multa de até o triplo dos benefícios vigentes, por mera inação?

 

Essas sanções irrazoáveis consubstanciam forma indireta de o Congresso Nacional aprovar medida que, sem dúvida alguma, não se insere entre as suas competências constitucionais: a revogação de benefícios fiscais e financeiros concedidos pelos Municípios.

 

Com efeito, seria manifestamente inconstitucional, por violação da autonomia municipal, lei complementar, editada pelo Congresso Nacional, que revogasse benefícios do ISS. E, por consequência, revela-se igualmente viciada a LC 157/2016, no ponto em que determina, por via transversa, que os governantes municipais o façam, sob pena de incorrerem na prática de ato de improbidade administrativa.

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